上证报投资者维权志愿团成员

　　广东恒通程律师事务所

　　郑名伟律师

　　简介：擅长证券业务、知识产权、房地产、经济民商事纠纷；代理东方电子虚假陈述民事索赔，任阿里巴巴商务网站法律咨询版主。

　　⊙郑名伟

　　得知杨兆全律师和宋一欣律师共同执笔的《因非法证券活动引起的民事责任中律师服务业务操作指引》（征求意见稿）出炉，作为多年从事证券市场维权的专业律师，非常欣喜。两位律师把其个人研究贡献出来，为广大律师办案提供指引，这是律师及投资者的福音，针对该征求意见稿，我也提点个人建议，仅供参考。

　　两位律师把该征求意见稿定名为《因非法证券活动引起的民事责任中律师服务业务操作指引》，这可能是借鉴最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部门2008年1月2日联合下发的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。我个人认为，非法证券活动这个概念外延比较大，非法发行证券、非法经营证券业务、非法代理买卖非上市公众公司股票是非法证券活动，操纵市场、内幕交易等也是非法证券活动，《指引》主要针对“原始股”的维权，以“因非法证券活动引起的民事责任”作为标题，怕会引起他人误解，以为非法证券活动就是只“原始股”的非法发行问题，给证券市场的其他非法活动的维权造成障碍，建议把标题改为《“原始股”引发的民事责任律师服务业务操作指引》，在内容中届定“原始股”的定义，这样对律师的指引更明确。

　　对“原始股”的炒作者，其法律地位应怎样看待？在《指引》中的“股份出让人”包不包括这些人？现实的案例经常会有。举个例子，假设某人以每股2元从中介手中购得“原始股”10000股，他把其中5000股以每股3元转让给他人，以其实际损失来说，他亏损5000元，但转让给别人，又盈利5000元，这样的行为，在责任追究上他算是原告还是被告？如果是原告，他是提10000股的损失还是5000股的损失？如果是被告，他赔偿后怎样向前手索赔？那怎样届定合法的股权转让跟非法的“原始股”？非法公开发行的特征：“向不特定对象”，“累计超过二百人”这些都是事后才能知道的现象，在其受让或转让时并不知道，怎样保护这些善意行为人的合法权利呢？

　　《指引》对证据的指引上，列举了十项核心证据，但没有“非法公开发行”的证据，我认为应予举证，这是诉讼的法理基础，是投资人索赔的根据，如果该股票不是非法公开发行，投资者损失只能按买者自负原则自行承担，或者投资者以其出资额承担义务及亨有权利，无权提起索赔。因此，在诉讼中，怎样证明非法公开发行，是案件的诉讼焦点，也是双方举证的核心。

　　诉讼方式上，从当事人的利益角度上，最好是提起刑事附带民事赔偿，这对当事人来说，成本最底，风险最小。对于非法公开发行证券的行为，公安机关立案，检察院提起公诉，犯罪的证据比较充足，投资者胜诉的可能性会加大，而且也没有民事诉讼诉讼费用的负担，应是投资者民事索赔的最佳方式。

　　诉讼时效的起算点，也是这类型案件的难点。一般购买“原始股”，时间都比较长，怎样认定其是“非法公开发行”，是原始股维权的重点，这可以参照证券虚假陈述赔偿案件的作法，以证监会、公安机关的处罚或司法部门的生效判决作为诉讼时效的起算点，这样使投资者维权更清楚明了。