北京市广盛律师事务所上海分所律师

　　中国电子商务协会政策法律委员会副主任

　　中国电池企业在美国历时五年之久的337调查案件，今年4月终于落幕了。由于去年国内的媒体已经提前发出了大获全胜的消息，终审真正生效时，媒体反倒不那么关注了。

　　这次胜诉有哪些值得总结的经验教训呢？

　　从国内媒体的报道来看，最集中的一条，是中国企业碰到类似在国外遭遇知识产权等官司的，应当积极应诉。应诉不一定能赢，但不应诉一定输，那将丢掉市场。

　　但是，积极应诉不可避免要面临一个难题：随大流、搭便车，让老实人吃亏！

　　2005年，笔者代理某企业在美国国际贸易委员会（ITC）的金刚石锯片反倾销案，在中、韩等国律师的共同努力下，好不容易获得了案件撤销的成果，应该说这是多年来罕见的反倾销案件彻底胜诉的案例之一。哪知，收到胜诉消息时，我们却几乎同时收到了客户心情复杂的抱怨，因为积极应诉的企业付出了律师费，支出了大量时间、精力等成本，而另外一些企业，虽然当时经律师、政府和相关行业协会积极动员，仍拒不参与，却免费搭了顺风车。在初裁阶段，应诉企业获得较低的税率，不应诉的企业税率高，大家还相安无事。一旦最后大获全胜，案件撤销，美国不再对中国出口企业征收反倾销税，没有参与应诉的企业同样享受此待遇。如此一来，花钱应诉的企业就难免有些愤愤不平了。

　　遭遇海外官司后，这种在需要应诉时抱观望态度，输了大家一块死，赢了试图搭便车的心态，在中国出口企业中确有不小的市场。政府和相关行业协会为解决这个问题作了不少努力，也取得了一些成果，但是仍然不尽如人意。

　　有人开出了建立海外知识产权侵权等诉讼应诉基金的药方，由政府出资牵头组织，帮助中国企业应诉。笔者则曾经撰文建议引入保险等市场化的机制，一方面可以用大数法则和社会的力量共同对抗海外法律诉讼的巨额成本，另外一方面也为保险企业开辟一个新的经济增长点。此外，有保险企业出于降低赔付的商业考虑，在选聘国内外的律师等具体问题上，其效率可能也会优于政府或者基金。考虑引入市场化机制还有一个更为重要的原因是，政府的介入和建立基金，有可能涉及世界贸易组织框架下的政府补贴问题，万一弄不好有可能被抓住小辫子，那就得不偿失了。

　　在更为基础的治本之道上，即中国企业如何在知识产权上摆脱被动，现在还有什么可做呢？

　　首先，中国企业应当采用狼群战略。有道是“猛虎也斗不过群狼”。虽然跨国巨头们知识产权深沟高垒很多，但是，科技在发展中，总有一些地方中国企业能够获得一些成果。企业应将研发和知识产权保护列入预算，有进步就申请，广种薄收，持之以恒，总会有所建树。在各自申请的基础上，中国企业应当实行联合许可，利用群体的力量与跨国巨头们谈判，力争获得比较公平的商业条件，避免某些软件巨头给美国试用免费，给中国用户试用收费，卖给中国的软件费用远远高于自己母公司所在的美国等现象。

　　其次，中国企业应当集中优势力量，寻找木桶的短板重点突破。在美国等发达国家，专利等知识产权虽然主要也是垄断在少数大企业手中，但常常也有一些大公司被某些小公司的个别专利绊住，陷入专利诉讼，甚至因此而关闭部分工厂，支付出巨额赔偿。殷鉴在前，一些跨国企业因而在发现某些小企业申请了重要专利时，就迅速接洽并购，而且往往是不得不并购，否则即成隐患。国内企业对此也应该高度关注，一些领头羊企业，不仅应当有专人申请专利，还应有专人监控情报和知识产权，积极预警；做好知识产权的使用和维权；及时跟踪检索专利情报，发现有重要专利的小企业，及时并购；近年来有不少类似收购，都是跨国公司看上了一些小企业的知识产权，才会舍得花钱将其纳入麾下，由于这些被收购的企业太小，此类并购没有引起国家有关部门的重视乃至注意，而专利法对于这样的问题缺乏体现，反垄断法也管不着。还有内资名义的外资实际控制了企业和购买核心专利问题，在这次修改专利法和制定反垄断法的实施细则的过程中，希望能引起有关方面的高度关注，善加防范。

　　知识产权的诉讼虽然吸引眼球，但不应是知识产权工作的常态。知识产权的许可（license），特别是许可费用和合同的合理性应当是企业的常态和重点研究的内容。很遗憾，这一点却长期以来为国内企业和政府部门所忽略。简单地说，打官司的是少数，更多时候，企业应当考虑知识产权的合作：没有知识产权的，可以向有知识产权的企业购买许可。现在的问题是，中国企业在过去相当长的时间里，得到知识产权许可的条件常常是超贵、超级不合理，个别领域知识产权占贸易成本的比例甚至高达60%。而国外权利人因为中国没有竞争法，企业对知识产权所知甚少，常常以各种手段攫取高额知识产权许可费用，还以知识产权名义垄断维修、零部件等本应公开的市场，这些都是中国的医疗特种检查项目价格畸高的因素之一。

　　跨国巨头的知识产权铁腕虽然很厉害，但是一物降一物，也不是没有克星的。对于知识产权的滥用，发达国家通行的是利用竞争法去规制。我国的反垄断法将于今年8月生效，对那些海外巨头滥用知识产权的现象，中国企业现在可以勇敢地拿起我们的法律武器去应对了！