因贪污和挪用公款近亿元，且拒不说明赃款去向，中国银河证券有限责任公司北京望京西园营业部原总经理杨彦明，被法院以贪污罪和挪用公款罪被判处死刑。该案经发回重审，法院日前再次对杨彦明以贪污和挪用公款两罪并罚，判处死刑。杨因此成为中国证券界被判死刑第一人。

　　中国目前的法律体系应该说已比较完整了，不少立法也吸取了其他国家的经验。现在的问题不是无法可依，而是有法究竟依不依的问题。中国资本市场在台面上和形式上讲法律，可私下里情形究竟如何呢？在最近爆出的太平洋证券上市丑闻中，主要涉案人物都是资本市场的老手，有的还曾任证监会稽查局长、资深律师，要说他们没有法律知识，那是难以让人相信的，关键是法律在他们手中不是一种信仰，而是实现目的一个道具。

　　上证指数过山车般的暴涨骤跌已有了几个轮回了。早期，有人呼吁立法治市，公司法、证券法出台后，局面并无大的改观；四年连续阴跌期间，有人又提出股权分置是病根，当时在一次研讨会上，笔者就提出股权分置不是中国股市四年阴跌的根本原因，不能寄望于股权分置改革解决中国股市的根本问题；还有人提出法律不完善，这几年法律修订了，也生效了，股权分置也改革了，结果呢？2007年中国股市一飞冲天，2008年中国股市又跌进深渊。最近又有人发出制度救市的呼声。

　　过去，没有法律，还可以通过立法给投资者以希望，如果有法律却不信仰，甚至玩弄法律于股掌之间，那么，何以给市场信心？何以服民望？

　　中国经济最近30年的基本面有目共睹，但是股市却总是很难反映经济现实，股市是经济的晴雨表的说法，在中国似乎还不太灵验。究竟中国股市这种脱离经济基本面的暴涨骤跌的根本原因是什么？

　　笔者以为，根本原因是市场潜规则胜于显规则，作为显规则的法律往往并不怎么管用。

　　法律不能成为最低行为规范，就会沦落为事后追究的工具。企业上市融资圈钱成为暴富的捷径，投资者等市场主体缺乏可预见性，老百姓好不容易存点钱来投资，买的股票动不动是别人做好了局的圈钱工具，你还无可奈何。“把有限的生命，投入无限的解套等待中”。

　　法律成不了信仰，还会沦为争斗的工具。君不见，资本市场今日之怪相：在发行上市的中介机构当中，律师是经过严格考试的，司法考试（原来的律考）素来有“天下第一考”之雅号，律师市场竞争也最充分。但是，在资本市场的中介机构成本当中，投行成本最大，动辄千万为单位，会计审计次之，律师最少，甚至不及投行的十之一二。法律专业含金量的多寡与经济收益不成正比。所以有人总结，在中国最不缺市场化配置的资源，只有权力、人脉等这些少数人才享有的资源才是无可比拟的优势。

　　中国金融界的风险审查机制基本上都是文本审查。所有的内部风险控制管控等制度建设都集中于此。笔者曾忧心忡忡地与一位金融高管探讨，如果文件从开头都是伪造的形式上“真实”的文件？比如，银行的支行行长与客户和内部不同职责岗位的员工勾结，那么，之后的所有风险控制流程还有什么用？那位在银行工作多年的资深法律专业人士也不得不承认，若果真如此，则现有法律风险控制机制将无从发现。其实，笔者当时给银行的建议就是，内部防控要与外部防控结合，比如，通过公开的市场竞争机制引进外部专业人士，通过内外交错的业务流程打破利益同盟，等等。

　　在企业融资的资本市场上，存在同样的问题。如果企业所有的文件都是三年前就已经根据上市的需要而制作好的，那么，律师和会计师都只会按照规则进行文本审查，这些审查都在融资人的准备范畴之内，自然不会出现什么问题。一年才200多个工作日，发审委每年核准上市的企业都在百家以上，提交申请的当然更多，这么短的时间，这么多的企业，这么多的文件，怎么能发现问题？中国资本市场屡屡爆出设局上市圈钱等丑闻，但是到现在为止，因为此种虚假上市而被追究责任的监管机构、中介机构却罕有耳闻。

　　要解决股市的问题，功夫要在股市之外。因为股市之所以暴涨骤跌，根本原因是法律不太起作用。行为缺乏可预见性，资本和权贵勾结，其收获之丰富，远大于法律风险的预期。

　　法律要起作用，司法要有公信力。不是说在法治的市场上就没有风险，而是出现风险后，能够及时予以规制，不会让投资者丧失信心。

　　（作者系北京市广盛律师事务所上海分所律师）