为了加强对上市公司的监管，切实保护中小投资者的利益，刑法修正案（七），增设刑法第一百六十九条之一，新规定“背信损害上市公司利益罪”。该法已于2006年6月29日生效，由于该条规定不能溯及既往，目前还没有看到司法实践中依照本条追诉犯罪的相关报道。但本条立法反映出我国最高立法机关严惩关联交易的决心，并已开始动用刑罚这一最为严厉的手段；本条立法也成为了上市公司高管及实际控制人头上高悬的达摩克利斯之剑，大大增强了法律的威慑力。由于本条立法所规定的是一条新增罪名，司法实务中可能会出现一些疑难问题，不少问题值得探讨。

　　⊙杨高峰

　　背信损害上市公司利益罪

　　刑法第169条之一其实是规定了背信损害上市公司利益罪包括两款，第一款规定的是“董事、监事、高级管理人员损害上市公司利益罪”；第二款规定的是“控股股东、实际控制人指使他人损害上市公司利益罪”。两个犯罪虽然量刑相同，但犯罪主体存在着明显区别：第一款规定的犯罪其主体只能是自然人，第二款规定的犯罪其主体既可能是自然人，也可能是单位。从以往发生的案例看，损害上市公司利益的行为通常是大股东或者实际控制人与上市公司高管串通，或者是上市公司高管慑于控股股东的压力受指使而作出的。背信损害上市公司利益行为的直接行为人为上市公司的高管，而幕后指使策划者通常是控股股东或者实际控制人。上市公司高管是损害公司利益的直接实施者，控股股东是损害公司利益的“幕后黑手”。由于最高人民法院、最高人民检察院《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定（三）》将刑法第169之一所规定的两种行为规定为同一罪名，所以，对控股股东与公司高管共同实施损害上市公司利益的犯罪行为，依照刑法法理，可以按共同犯罪处理。

　　“遭受重大损失”区分罪与非罪

　　依照刑法第169条规定之一，背信损害上市公司利益犯罪在定罪上要求“致使上市公司利益遭受重大损失”，意即并不是所有的背信损害上市公司利益的行为都以犯罪论处，“上市公司利益遭受重大损失”是罪与非罪的区分标准。该如何认定“重大损失”，最高司法机关尚没有相关司法解释出台。在两高相关司法解释出台以前，我们认为可以参照刑法第169条所规定“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”的定罪标准，此罪与刑法第169条之一规定的“损害上市公司利益罪”在定罪标准上同样要求国有利益遭受“重大损失”。两罪的犯罪情节有相似之处，又规定在同一章节内；刑法第169条立法保护的法益是国有利益与刑法第169条之一立法保护的上市公司的公众利益，都需要优先保护。因而在定罪标准上，刑法第169条之一规定的“损害上市公司利益罪”可以参照刑法第169条的相关司法解释。最高人民检察院、公安部作出的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》内，将刑法第169条犯罪的“遭受重大损失”具体量化为：“1、造成国家直接经济损失数额在30万元以上的；2、致使国有公司、企业停产或者破产的；3、造成恶劣影响的”，刑法第169之一规定的损害上市公司利益罪可参照上述标准进行刑事立案追诉。

　　刑事报案等三条维权途径

　　目前阶段我国中小投资者该如何依照刑法第169条之一的立法进行维权，值得探讨。结合我国法律规定，目前我国中小投资者维权可以通过以下途径：

　　1、刑事报案

　　依照我国刑事诉讼法规定，任何知道犯罪事实的公民都有权利也有义务向公安机关反映情况,进行控告。目前我国公安部已经设立了证券犯罪侦查局，并在北京、大连、上海、武汉、深圳、成都设立六个直属分局，具体负责证券犯罪的侦查,其它地方公安也可以办理牵涉到证券犯罪的案件。如果中小投资者认为某一上市公司高管或者控股股东存在着损害上市公司利益的犯罪行为，可以到有管辖权的公安机关进行控告，要求其立案侦查。通过刑事立案，启动刑事诉讼程序，最终用刑罚的手段斩断输送上市公司利益的“黑手”。

　　但需指出的是，即使某一上市公司高管或者其控股股东涉嫌刑法第169条之一规定，并被检察机关追诉，且中小投资者因公司高管或者控股股东的犯罪行为遭受了损失，中小投资者也不能通过刑事附带民事诉讼的方式维权。因为本罪的被害人是上市公司，中小投资者是本罪的间接受害者。依照我国刑事诉讼法的规定，间接受害者不能作为附带民事诉讼的原告提起附带民事诉讼。

　　2、行政投诉

　　刑法第169条之一所规定的犯罪行为同时也是违背我国上市公司治理规范的行政违法行为。从1996年起，我国证券监管机关先后针对违规分红、违规对外担保、大股东占款、关联交易出台了一系列的部门规章。从我国证券犯罪查处的通常程序看，多数犯罪先由证监局立案调查，发现构成犯罪后再移送公安部门进行犯罪立案侦查，而由公安机关直接立案的刑事案件较少。从司法实践中看，行政机关先行介入已经成为了我国的一个惯例。因而中小投资者直接向国家证监会及各地证监局提起行政投诉也是一个重要途径。

　　3、提起独立民事诉讼

　　前已指出，针对刑法第169条规定的犯罪行为，由于上市公司的中小投资者不能提起附带民事诉讼，即使损害上市公司利益的犯罪成立，中小投资者对自己的利益损失也只能通过独立民事诉讼方式维权。另一种情况是，公司高管或者控股股东损害公司利益的行为虽然成立，但达不到“遭受重大损失”的刑事立案标准，刑事程序不能启动，中小投资者要维权也只能通过独立民事诉讼。依据司法终局的现代司法理念，只有司法机关才能对民事赔偿进行认定判处，也只有通过独立民事诉讼才能真正弥补中小投资者的损失。

　　现今阶段，我国司法机关对中小投资者针对证券市场的侵权违约行为诉权行使实际上采取了限制性的规定，个中原因林林总总，是否合理姑且不论。我国现今证券市场比较典型的侵犯中小投资者利益的行为主要有以下几种：1、虚假陈述；2、内幕交易；3、操纵证券交易；4、承诺不予兑现；5、大股东侵占财产；6、不公平的关联交易等，和刑法第169条之一联系较为紧密的是第5种、第6种行为。从民法法理上看，针对第5种、第6种行为提起民事诉讼不存在问题：大股东占有上市公司财产是一种违约或者侵权行为，中小投资者作为上市公司的股东，有权要求大股东返还财产；中小投资者作为股东有权对不公平的关联行使民法上撤销权。但由于我国司法机关对证券市场的诉权采取了限制措施，中小投资者的维权诉讼最终都不能得以立案。近期发生的如东北某一小股东起诉莲花味精的大股东占有公司货款案等，就可能最终无法进入司法程序。司法解释明确规定能够受理的是仅限于已经证券监管机构行政处罚决定认定的虚假陈述案件，此类案件明确规定可以进入司法程序，获取司法救济。另外，根据2007年5月30-31日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商审判工作会议（南京会议）的讲话，针对内幕交易、操纵市场的侵权赔偿诉讼，法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理，中小投资者可以提起独立民事诉讼。针对第5种、第6种的侵权行为诉讼现行司法解释并未作出明确规定。笔者相信未来对相关不合理规定一定会作出修改，现今阶段只能通过“曲线救国”的方式进行维权。既然司法解释对虚假陈述的侵权行为规定得较为具体，则与刑法第169条相关的第5种、第6种侵权行为通常是需要上市公司或者大股东的“虚假陈述”作掩盖，可以依照虚假陈述的相关规定主张权利，向上市公司或其控股股东提起民事赔偿诉讼。

　　（作者为广州大学法学院副教授、广东环球经纬律师事务所律师）