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⊙本报记者 周翀
各界呼吁严惩“老鼠仓”
今年4月，中国证监会公布了对两起基金公司从业人员经营“老鼠仓”非法获利案的行政处罚决定，原上投摩根研究员、阿尔法基金经理助理唐建被处罚款50万元、没收违法所得152万余元、终身市场禁入，原南方基金基金经理王黎敏被处罚款50万元、没收违法所得150万余元、7年市场禁入。
针对社会各界的高度关注，中国证监会有关部门负责人表示，对上述两案查处止于行政处罚，是因为刑法没有明确规定这类行为构成犯罪。按照罪刑法定原则，无法将两案移交司法部门追究刑事责任。为此，证监会和数位全国人大代表提出，一些证券投资基金管理公司、证券公司等金融机构的从业人员，利用其因职务便利知悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息，如本单位受托管理资金的交易信息等，违反规定从事相关交易活动，牟取非法利益或者转嫁风险。这种被称为“老鼠仓”的行为，严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益，应当作为犯罪追究刑事责任。
8月25日，提请全国人大常委会首次审议的刑法修正案（七）草案新增条款，从惩戒内幕交易和内幕信息泄露行为的角度，严厉追究金融从业人员“老鼠仓”行为的刑事责任。
在草案征求意见的过程中，京沪数位法学专家对本报表示，全国人大常委会针对资本市场发展过程中出现的新问题，从维护市场秩序、促进市场健康发展的角度，完善立法、惩戒不法，为社会各界高度肯定。同时，他们也建议在本次刑法修订过程中，从背信而非内幕交易、泄露内幕信息的角度对前述行为予以论处，另外，在法律适用范围上，也希望可以从背信的角度，增列犯罪主体。
“老鼠仓”本质属背信而非内幕交易
上海社科院法学研究所研究员、所长、博士生导师顾肖荣指出，尽管舆论往往将“老鼠仓”问题朝内幕交易方向靠，且“老鼠仓”问题有时确与内幕交易或泄露内幕信息有关，但两者之间并无必然联系。这是因为，内幕信息基本上均与上市公司相关，而“老鼠仓”问题却不一定。“比如，基金经理或券商人士获知的信息是关于某机构（非上市公司）或个人大户下单方向或下单量的，根据这一信息建‘老鼠仓’，并利用本单位财产拉升股价。这时就很难认定其行为属于内幕交易性质。因此，有必要以背信类犯罪论处，否则难以适应现实的需要。”
中国人民大学商法研究所所长刘俊海解释说，刑法修正案（七）草案第二条的规定均围绕内幕信息做出，而内幕信息范围的确定，根据证券法第七十五的规定，几乎均与上市公司有关，亦即此“内幕信息”在法律上是特指的、与上市公司有关的相关信息，从这个角度来说，“老鼠仓”运作者所使用的投资基金信息，显然没有被纳入特指的“内幕信息”范围，有必要与上市公司信息区别开来。因此，以特指的“内幕信息”规范广义的“内幕信息”，可能不够准确。
事实上，国际司法实践中，对于“老鼠仓”行为的一些具体表现有专门的说法，如“抢先交易”等，强调的重点在于从业人员违背委托人信任造成的利益冲突，而并非是内幕交易。查阅美国和我国香港的有关法律规定和司法实践也可发现，两地监管部门对“老鼠仓”等行为的惩戒，也主要基于维护诚信标准、避免利益冲突的考虑，而不是内幕交易。
建议增设普通背信罪
“（增设）普通背信罪是时候了，现在是一个难得的历史机遇。”刘俊海说，背信行为的范围相当广泛，“老鼠仓”只是其中的一种，增设普通背信罪，不仅可以囊括基金公司及相关从业人员，还可以囊括保险公司、证券公司、信托投资公司的从业人员，“凡是基于信托关系的受托人，只要滥用对信托财产管理、投资处分的任何信息便利和优势追逐个人私利，都可以通过普通背信罪一网打尽。”
甚至，普通背信罪的增设，还可以一并解决私募基金、委托理财、有限合伙等基于信托关系的投资形式中出现的利益冲突问题。刘俊海认为，当前私募基金、委托理财乃至有限合伙等投资活动，均基于一定的信托关系，但规范上述活动的立法一时还没有跟上，随着投资组织形式的多元化，信托关系的使用范围逐渐扩大，从而导致受托人道德风险、法律风险的加大，所以，从外延上来讲，增设普通背信罪，可将基于信托关系的背信行为全部囊括在内，甚至可不完全限于金融业。
“信托是承人之信，受人之托，纳人之财，诚实守信，勤勉尽责。增设普通背信罪，对于当前弘扬信托文化，培育信托意识，促进信托业及基于信托关系的经营行为发展，构建和谐稳定的信托关系，普及信托义务观念，都很有重大的理论和现实意义。”刘俊海说。
但他同时强调，增设普通背信罪是本次刑法修订的理想结果，如客观条件不允许或各方争议较大，则不妨修改刑法第185条的规定，设置金融从业人员背信罪，即特殊而非普通的背信罪。
可考虑增设金融从业人员背信罪
鉴于“老鼠仓”行为更多表现出背信、利益冲突的特点，而并非典型的内幕交易行为，众多专家将惩戒该行为的法律条款修改集中于刑法第185条的修订，而不是刑法修正案（七）草案中所列的第180条的修订。
这是因为，从背信的角度来看，第185条的规定，显然与“老鼠仓”等背信行为的距离更近。
在审议刑法修正案（七）草案时，全国人大财政经济委员会副主任委员吴晓灵表示，实施“老鼠仓”行为的从业人员，将自己获利建立在损害客户利益基础上，违背了对于受托人的义务，这是这一行为应得到严惩的内在逻辑。“不论客户是否遭到实际损失，只要从业人员违背信托义务，滥用内部信息行为发生，即可构成犯罪”。
在具体法条的修改方面，她建议将相关条款补充在刑法第185条之后，理由是：第185条规定的是金融机构从业人员挪用本单位或者客户资金的行为，违背的是受托人义务，与修正案的上述补充内容本意相同。“它们的结合，更合乎逻辑”。
顾肖荣也认为，应当修改刑法第185条之一第2款进行惩治该条款所列行为。他建议，将刑法第185条之一第2款修改为：
“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司、证券公司、商业银行或者其他金融机构的工作人员，违反国家规定或者部门规章运用资金的，依照前款规定处罚。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。”
对于上述修改意见，顾肖荣解释说，首先，刑法第185条之一第2款规定的罪名，现行犯罪主体是单位，应增加自然人个人。因为，如按现行规定，就会出现以下荒唐现象：如果能代表单位做出决定的某个行为人为本单位小团体利益而违反国家规定运用资金要构成本罪；但其中只要夹杂了如唐建、王黎敏等为第三人利益违规运用资金，则反而不构成本罪。
其次，应将证券公司增列为犯罪主体。证券公司掌握大量资金，实力非常强大，可从事自营和经纪业务。证券公司的自营业务往往运用巨额资金，其规模有时与基金不相上下，也是主力机构之一。实践中证券公司的高管人员实施唐某行为的情况也不少，因此，将证券公司增列为“违法运用资金罪”的主体是有理论和实践依据的。
第三，除证券公司之外，还应将商业银行等金融机构增列为主体。这是因为商业银行现在往往与证券公司、基金管理公司合作开展“代客理财”业务，你中有我，我中有你。如果证券公司、基金管理公司的从业人员构成犯罪，而商业银行的相关人员却不构成犯罪，这也不太妥当。这不是简单用共犯理论可以解决的。我国共犯以共同故意共同行为为要件，缺一不可，其证明难度相当高。
第四，修改建议中运用了“等金融机构”字样，是为了适应金融衍生产品大量产生、相应机构不断出现的情况。
最后，已经发生的“老鼠仓”行为不同于普通背信罪。因为普通背信罪以给本人（委托人等）造成损害为前提。而“老鼠仓”行为则并非必然给委托人带来损害。比如在股市普涨的情况下，谁都没有现实的损失。
中国人民大学法学院副院长刘明祥也指出，增设金融从业人员背信罪，对惩戒“老鼠仓”等犯罪行为可能会更好一些。他认为，我国刑法没有普通背信罪，但是对许多特别的背信行为规定了独立的罪名，如刑法修正案（六）中，就增补了背信损害上市公司利益罪。但在刑法所规定若干特殊背信罪中，尚无法囊括“老鼠仓”等背信行为。在这种情况下，可以考虑增设金融从业人员背信罪，将对违法的行为纳入到处罚范围中。
以背信论处更有利于执法
此外，顾肖荣也指出，如果以内幕交易罪或泄露内幕信息罪对“老鼠仓”行为进行惩戒，还会在司法实践中面临一个现实困难。例如，在广发证券总裁董某涉嫌内幕交易及泄露内幕信息案的审理过程中，董某虽然承认其弟持有延边公路股票，却拒绝承认自己透露消息，参与内幕交易。董某在接受媒体采访时表示：“对于广发借壳延边公路一事，我从来没向家人、亲属透露，至于他们是否买，为什么要买，我当时确实一点也不知道。”
在这种情况下，对董某涉嫌犯罪行为的认定就存在较大困难。
事实上，对内幕交易及泄露内幕信息行为的认定，是一个国际性难题，因此，修正案（七）草案所规定的“相关交易活动”，在实践中恐怕缺乏可操作性。
刘俊海也认为，内幕交易认定是国际公认的难题，如果嫌疑人拒不承认根据内幕信息交易，或泄露内幕信息，那么走背信罪的渠道定罪也是一个可行的选择。“只要能够遏制受托人的道德风险，能够鼓励委托人放心大胆地把自己的财产委托他人代为管理运作，那么立法的效果就达到了。”