上海证券报法律服务版：

　　本公司是境外财务投资者，正准备投资某上海拟上市企业，但仍有以下问题不甚清楚：

　　1、我方若想成为该拟上市公司发起人，程序如何办理？

　　2、以增资或股权转让的形式成为发起人，有何区别？

　　3、该公司若公开发行成功，则对于我方而言现行限售期如何规定？

　　4、作为境外投资者，相关股票账户开户手续如何办理？

　　5、限售期满后，如果在二级市场上抛售股票，税负如何？

　　6、由于我方拟持该公司股份较大，请问何种情况下会被认定为实际控制人？

　　某境外投资者

　　某境外投资者：

　　仅就您的问题，不考虑可能存在的其他因素，我们认为：

　　一、股东变更应经商务部或上海外经委审批，并办理工商变更手续

　　（一）无论原公司是内资公司还是外资公司，若拟引入外资股东，均应办理商务部或当地外经委审批，取得（或换发）外商投资企业批准证书后再办理工商变更。

　　（二）根据商务部《关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》（商资函[2008]50号）：

　　1、如新增投资总额及新增注册资本属于限额（鼓励类、允许类1亿美元，限制类5000万美元，以下简称“限额”）以下的，由上海市外经委审批（注：公司主营业务类型属于鼓励类、允许类还是限制类，请参看2007年版的《外商投资产业指导目录》）。

　　2、限额以下（转制企业以评估后的净资产值计算）外商投资股份公司的设立及其变更（包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更），由上海市外经委审批。

　　二、增资与股权转让的差异

　　（一）股权转让系受让现有股东存量股份，股权转让价款支付的对象为现有股东。且根据国家税务总局《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》及《企业所得税法实施细则》第91条，股权转让如有溢价应按溢价部分缴纳10%所得税。

　　（二）如股份受让自该公司实际控制人，虽然目前没有明文规定受让自实际控制人的股份在上市后应限售三年，但主管机关从实质重于形式的原则，往往要求该等股份所有者承诺公司上市三年内不转让所持该等股权。

　　(三)增资方式，增资额将作为新增注册资本由公司享有，溢价部分计入公司资本公积，不存在税务问题，而且该等资金可用于公司运营。

　　三、非实际控制人的限售期为公司上市后一年

　　根据上交所及深交所新的《股票上市规则》（2008年10月1日起施行），两个交易所均直接规定发行人首次公开发行股票前已发行的股份，自发行人股票上市之日起一年内不得转让。

　　实际控制人及控股股东的限售期仍为上市后36个月，但如转让双方存在控制关系，或者均受同一实际控制人控制的，自发行人股票上市之日起一年后，经控股股东和实际控制人申请并经交易所同意，可豁免。

　　四、股票账户开户手续

　　根据中国证券登记结算有限责任公司发布的《关于外国战略投资者开立A股证券账户等有关问题的通知》（该文件适用于首次公开发行前持有上市公司股份的情况），公司可凭相关合法证明（包括但不限于主体资格证明及上市公司出具的首次公开发行前持有股份的证明）到登记公司之上海、深圳分公司申请开立证券账户；限售期满后，经证交所核查，由登记公司办理解除限售手续；

　　五、二级市场抛售股票获利税负问题

　　根据《企业所得税法》第三条、第二十七条，《企业所得税法实施细则》第九十一条，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，且税率为10%，若两国之间有相关税收协定，也可能税负低于10%。

　　在股票获利汇出境外时，可到上市公司注册地外汇管理部门，凭其要求的书面文件购汇汇出，汇出时应提供税务机关出具的完税证明。

　　六、实际控制人的认定原则

　　实际控制人的规定散见于《上市公司收购管理办法》、两个交易所的《股票上市规则》、《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等文件。归结而言，有下列情形之一的，将被认定为“能够实际支配公司行为”，并被认定为实际控制人：

　　（1）单独或者联合控制一个公司的股份、表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东行使的表决权；

　　（2）单独或者联合控制一个公司的股份、表决权达到或者超过百分之三十；

　　（3）通过单独或者联合控制的表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选的；

　　（4）能够决定一个公司的财务和经营政策、并能据以从该公司的经营活动中获取利益的；

　　（5）有关部门根据实质重于形式原则判断某一主体事实上能对公司的行为实施控制的其他情形。

　　由于改制过程中实际控制人的变更将导致业绩连续计算的中断，严重影响公开发行股票进程，因此，请公司在改制时及时征求保荐机构意见后再采取相应举动。

　　上海序伦律师事务所 陈少兰