本公司为外商独资企业，拟改制设立成为股份有限公司并在境内公开发行股票，请问：

　　1、外资企业改制成为股份有限公司并谋求在中国内地上市，有何特别规定？

　　2、目前公司的实际控制人在境内有多个关联公司，请问该等公司是否需要进行重组，如需重组，相关注意事项为何？

　　3、为符合首次公开发行股票，关于发起人有何规定？

　　某外资企业

　　某外资企业：

　　现针对您所提的问题，回答如下：

　　一、外资企业改制上市的特别规定

　　关于外资企业改制设立股份有限公司，并在中国境内首次公开发行股票，目前的依据，除需适用普遍适用的《公司法》及中国证监会相关规定外，还因其为外资企业而需适用中国证监会、国家工商总局、商务部等先后出台的、规范外资企业改制上市的相关特别规定，如《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》。归纳如下：

　　（一）根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》，已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业，如申请改制为外资股份有限公司的，应有最近连续三年的盈利记录。

　　（二）根据《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，首次公开发行股票并上市的外商投资股份有限公司，除符合《公司法》等法律、法规及中国证监会的有关规定外，还应符合下列条件：

　　1、申请上市前三年均已通过外商投资企业联合年检；

　　2、经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》的要求；

　　3、上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低于10%；

　　4、按规定需由中方控股(包括相对控股)或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例；

　　5、符合发行上市股票有关法规要求的其他条件。

　　二、是否重组并入拟上市公司，取决于是否产生同业竞争及是否影响拟上市公司的独立性

　　（一）根据《首次公开发行股票并上市管理办法》及相关规定，资产完整及业务独立是拟上市公司必备条件，即拟上市公司必须具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，具有独立的采购和销售系统，且其业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，不得有同业竞争。

　　因此，上市前，对于可能产生同业竞争及独立性问题的企业，可以考虑以吸收合并或其他方式置入拟上市公司，或者以出售企业股权、清算注销等方式予以解决。

　　（二）同一控制人下相同、类似、相关业务的重组规定：

　　基于鼓励企业整体上市、减少管理成本、减少关联交易的精神，中国证监会于早前发布了《首次公开发行股票并上市管理办法第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见---证券期货法律适用意见第3号》，该文对于同一控制人项下的重大资产重组，规定发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：

　　1、被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；

　　2、被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性(相同、类似行业或同一产业链的上下游)。

　　根据该文，被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。

　　三、关于拟上市公司发起人的规定

　　（一）根据《公司法》，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。同时，由于现行的《中外合资经营企业法》尚不允许境内自然人作为中外合资经营企业的股东，因此，作为外商独资公司，改制前引入境内有住所的非自然人作为发起人为必行之事。

　　（二）同时需要注意的是，

　　1、根据《首次公开发行股票并上市管理办法》，改制前引入新的发起人，不应导致实际控制人发生变更。

　　2、如拟引入供应商、客户等作为发起人，基于尽量避免上市后发生关联交易的原则，通常我们建议该等发起人的持股比例应保持在5%以内。

　　上海序伦律师事务所 陈少兰