梅新育
作为对替代中铝增持方案的一部分，力拓董事会在5日会议上决定与必和必拓建立合资公司经营双方在西澳大利亚的铁矿石业务，以此获得对方支付58亿美元，据称合并产生的协同效应将为两家公司节约至少100亿美元成本。但这样一家合资公司必然导致“两拓”日益接近，有形成事实垄断之虞。因此，两拓有法律义务向中国政府申报审批。
两拓合资向中国政府申报的法律依据首先来自我国《反垄断法》第二条：“……中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由于力拓和必和必拓均名列世界三大铁矿石供应商，均为中国进口铁矿石的主要供应商，拟建立的合资企业所经营的西澳大利亚铁矿石业务又是两大公司的主要铁矿石资产，这笔拟议中的合资交易，必然会对我国境内铁矿石市场竞争产生一定程度的排除、限制影响，因此对其适用《反垄断法》是必要的。
依据《反垄断法》，拟议中的两拓合资项目应当接受经营者集中的反垄断审查，并有可能涉嫌滥用市场支配地位。《反垄断法》第二十条“经营者集中的情形”规定，“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”；此前已被欧盟反垄断机构否决的必和必拓全面收购力拓交易属于第一种情形，此次两拓合资属于第二种情形。《反垄断法》第二十一条“经营者集中申报”规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”而去年8月3日公布的经营者集中申报标准第一项，是“参与集中的所有经营者上一会计年度全球营业额合计超过100亿元，且其中至少两个经营者上一年度在中国境内营业额均超过4亿元”，“两拓”的规模和在华销售额都远远超过上述申报标准。
《反垄断法》第十八条“市场支配地位的认定因素”规定，“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”第十九条“市场支配地位的推定”规定，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额达到三分之二的……”两拓在铁矿石市场所占份额可能不足以满足第十九条的规定，但仍然有可能依据第十八条第（二）至第（六）款认定其市场支配地位。
假如两拓合资被中国反垄断当局否决，或被认定为滥用市场支配地位，两家当事公司将面临可观的损失。根据中国《反垄断法》第四十七条“滥用市场支配地位的法律责任”，被认定为滥用市场支配地位的公司将被没收违法所得，并处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；根据第四十八条“违法实施经营者集中的法律责任”，对违规实施集中者，反垄断执法机构可以处以五十万元以下罚款，责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态；如果两拓走到这样的对抗地步，那实际上意味着他们退出中国铁矿石市场。
反垄断法域外管辖是国际惯例。制定了反垄断法的世界主要国家，基本上实施了域外管辖制度，已有很多国家和地区将总部在国外的“真正的”外资企业之间的并购纳入反垄断审查之列，有些跨国公司之间的并购在母国获得批准，却在其他国家或地区被否决，最终流产。如2000年10月通用电气和霍尼韦尔（Honeywell）两大美资跨国公司协议合并，美国司法部批准了，但被欧委会驳回，结果兼并失败。也正是因为欧盟等反垄断机构否决，此前必和必拓对力拓的并购才被迫中止。
从增进国际正义、消除不公平收入转移的角度来看，我们需要稳步推进反垄断法域外管辖实践。反垄断法是一项门槛较高的法律，发展中国家反垄断法规的制定和实施均相对滞后，由此使得他们在反垄断法域外管辖制度的发展中陷入不利局面。目前已经处罚的国际卡特尔案，基本上都同时横跨发达国家和发展中国家市场，而且在竞争法规相对滞后的发展中国家，西方跨国公司垄断市场问题更加突出。换言之，国际垄断企业从发展中国家掠夺的垄断收益更高。但在反垄断实践中，查处跨国垄断并收取罚款的基本上都是发达国家。
上世纪90年代，全球共发生39起核心卡特尔案件，涉及31个国家，其中8个发展中国家，但最终基本上全部由美、欧查处并收取罚款，涉案发展中国家虽然受损严重，但除了巴西之外没有任何反垄断行动。 发达国家反垄断机构在对这些跨国巨头确定罚金额度时，是以其全球收入为基础计算的，这无异于任由少数发达国家擅行“私刑”，将本应归发展中国家所有的赔偿据为己有。
我国不仅应当推进反垄断法域外管辖实践，也有能力将这项制度付诸实施，庞大的进口能力本身就是施加权力影响的渠道。假如两拓走上对抗渠道而实际退出中国铁矿石市场，对澳大利亚其他矿石供应商、巴西、印度乃至未来俄罗斯铁矿石供应商堪称喜讯。既然巴西能够对西方维生素巨头处以巨额反垄断罚款，我们有什么理由低估自己的能力呢？
在对拟议中的两拓合资交易实施反垄断法域外管辖制度后，我们可以开展相应的国际合作。至少，成员钢铁产量约占全球总产量85%的国际钢铁协会（World Steel Association）已公开呼吁各国反垄断部门否决两拓合资了。
(作者系商务部国际贸易经济合作研究院副研究员）