◎刘春泉

　　北京市广盛律师事务所

　　上海分所律师

　　有一段传统相声，说有人从别人手里买了一个叫卖者自称的“治瘙痒的祖传秘方”，回家打开一看，里面是个红纸包，再打开，是个黄纸包，再打开是个黑纸包，再打开是个绿纸包，一共七八层，最后终于到底了，是一张纸，上面两个字——“挠挠”。还有一个“教会徒弟，饿死师傅”的故事：一个马戏团的丑角儿，演翻跟头特别好，从来没有失误，有个徒弟很想学师傅这招翻跟头不掉帽子的绝活儿，但师傅守口如瓶，他就转向师娘展开攻势，经常买点心孝敬。时间一长，师娘就告诉了徒弟，说你师傅之所以能翻跟头从不掉帽子，是因为他翻跟头时咬紧牙关，人一旦咬紧牙关，头是会变大的，帽子就不会掉了。师傅晚上回家得知原委，马上说，你的点心吃到头了。果不其然，师傅的绝活学到手了，徒弟的点心再也不送了。

　　拿今天的法律眼光来看这两段故事，前面一个当然是有名无实的骗子，后面一则可以构成商业秘密，因为师傅采取了保密措施，而这种“咬紧牙关”的诀窍，无疑具有实用性并且能为权利人带来经济利益。

　　若是用现在的商业秘密法律构成要件来分析，假如卖祖传秘方的人学过今天的许多商业秘密司法实践案例，去请一个专业律师，会同技术人员把“挠挠”改成“一种对瘙痒的按摩治疗方法”，再加上一点草药、工具、数据之类的，形成一些公开渠道无法获得的“技术要点”，加上七八层的包装纸（相当于今天的“保密措施”），那可能就完全是另外一回事了。

　　稍微理性思考一下就会发现，与前两个世纪相比，我们这个时代的科技发明和专利数量是不成比例的。因为没有那么多发明创造，就只能利用知识产权法律在各种技术领域精耕细作，略有进步便可申请专利，抢占先机。发明专利尚且如此，没有什么门槛的商业秘密更加不用说了。

　　有时候商业秘密本身就是一个吸引人的卖点，本身的内容和价值倒在其次。比如，可口可乐的配方顶级商业机密。但坦率地说，笔者一直怀疑这个配方是否真的存在？假设真有，就算保密工作做得再好，这种饮料的技术难道比原子弹还复杂？100多年下来也早就该被人运用反向工程或者什么技术破解了吧？再从可口可乐历史上曾经推出健怡可乐失败的事情来看，这种所谓的配方极有可能就是一个美妙的商业童话，也许在可口可乐的创始阶段曾经存在过，也对当时其市场拓展有所贡献，但在今天，这种独门秘籍的神话更多是一种神秘营销的武器。与可口可乐的产品生产已经关系不大。其他竞争对手可以调制出在“盲饮”时无法与可口可乐相区别的产品，但这仍然不代表竞争对手可以获得可口可乐那样的商业成功。

　　由于欠缺知识产权法律知识闹笑话甚至引起官司的事情在中国已经不胜枚举。一般认为打官司当原告是比较安全的，大不了输掉赔点诉讼费，但是在知识产权方面却未必。两三年前，神州奥美起诉盛大，索赔一个多亿，结果官司打输了不说，还被盛大反诉侵犯名誉权，而且盛大反诉还胜诉了。发侵权警告信没有风险吧？也不一定。因为发侵权警告信，甚至发布别人涉嫌侵权的言论都可能会引起被警告者起诉，要求确认不侵权。目前还在进展中的上海华明电力设备制造有限公司诉贵州长征电气股份有限公司请求确认不侵犯商业秘密的纠纷就是显例。在别的方面审查不慎，也有可能引起诉讼。去年年底，报载四川某高科技产业发展集团下属公司的一名前员工起诉该公司职工名誉侵权，不料引发被告所属公司起诉这个原告侵犯商业秘密，原因就是名誉权官司的原告向法院提交的公证书清楚地显示，公证的内容是侵犯商业秘密官司的原告公司的内部通信内容，虽然你起诉侵犯名誉权是正当的，但是你的证据是怎么来的？别人公司的内部文件怎么会在你手里还拿去公证了？如此顾此失彼，按下葫芦浮起瓢的事情，在我国并不少见。

　　在某年的国家知识产权论坛上，一些企业甚至行业协会的代表兴冲冲地介绍自己如何在政府的资助下维权的成功经验，可是他们忘记了台下坐着美国等各国大使馆的官员和知识产权律师呢，世界贸易组织对政府补贴企业是有限制的，如果人家拿着你的会议资料到WTO去告你政府补贴，或者在反补贴调查中拿出来作为证据，你怎么办？或者至少这也是人家调查你政府补贴的情报线索吧？

　　连公证处都会在忽视涉及商业秘密情况下审查证据的来源合法性，知识产权法律的专业性和复杂性可见一斑。遗憾的是，当笔者和一些知识产权律师每每多种场合上呼吁企业重视知识产权问题时，企业老板却总以为我们是在拉生意！与此相对应的是，到目前为止，就笔者所见，知识产权案件由不懂行的非专业人士代理的，并不在少数，这就在客观上造成了法庭上常常是“鸡同鸭讲”的局面。笔者曾旁听过上海某法院的一次网络知识产权侵权案的公开庭审，案件并不复杂，代理原告的是上海的一位知识产权律师，被告是某省电信公司的一位代理律师，大概他对知识产权接触甚少，对原告侵权指控的答辩简直牛头不对马嘴，几个外行的问题问下来，把原告律师都问火了。

　　由此联想到某些案件败诉后，败诉方往往把原因归咎于法院的不公正甚至司法腐败，但是，现在知识产权裁判文书都是上网的，仔细研究就会发现，虽然事实部分无从判断，但是有很多案件的诉辩策略和主张明显不妥甚至错误，由此导致败诉，乃是情理之中，怪不得别人。

　　企业重视知识产权，是要落实在各个环节和细节之中的，否则，闹出笑话，不仅颜面扫地，还要负法律责任，那可真是“赔了夫人又折兵”了。