刘春泉

  专利投机（Patent Troll),也译为专利巨魔，专利流氓，专利蟑螂等。据查，这个说法最早可以追溯到1993年，为公众所知则是2001年，当时英特尔公司的知识产权主管用以指那些低价获取专利，自己并不实施，却通过法律手段向涉嫌侵犯其专利权的所谓“大肥羊”公司索取专利许可费和诉讼赔偿的经营实体。为避免诽谤的法律风险，现在又被礼貌地称为“NPE”（非实施实体Non-practicing Entities)或“PLEC”（专利授权和执行公司 Patent Licensing and Executing Company）。为了符合中文表达习惯，笔者姑且使用较为中性的“专利投机”一词。

  本来，这种专利投机行为主要发生在知识产权侵权行为的民事赔偿后果比较严重的美欧国家。据一家名为“专利自由”的网站公布的统计数据，2004年至2009年，被专利投机公司起诉最多的苹果公司有56个此类专利诉讼案件，其次为索尼55个，戴尔50个，微软49个，惠普和三星各48个。自2005年至今年4月，排名前十位的专利投机公司共提起了5946件专利诉讼。专利投机公司在美国这样法律程序冗长繁复的国家，不惜耗费大量时间、精力和金钱发动诉讼，正是利用专利侵权一旦成立的严重后果作为威胁，震慑其他潜在“客户”。只要打下苹果、微软这样的大公司，量其他企业不敢不屈服。

  由于传统上知识产权侵权案的赔偿金额大多不如美国那么巨大，甚至赢了官司输了钱也并非个案，这种专利投机的威胁，目前还不太为国内企业界所熟知。但随着中国实施《国家知识产权战略纲要》以及中国经济与世界经济的日趋融合，事情正在悄悄起变化。

  中兴通讯2008年9月在美国北伊利诺联邦地方法院被诉侵犯五个美国专利，该案原告就是一家独立发明人转移专利所设立的专利投机企业。五件专利包含两类技术，均在多国布局。此外，该原告已取得26件美国核准专利，同时也已向多国申请。这也算是在培育潜在市场啊！这样的案件很可能只是国外专利投机者盯上中国企业的开始。如果不尽早未雨绸缪，防患于未然，则一旦落入这种专利投机狼群包围，后果非常严重。

  当然，专利投机到底是像蟑螂那样令人讨厌？还是像金子那样充满诱惑？仍然存在较大争议。一方面，一些跨国大公司也在通过收购专利完善专利布局，以知识产权法律作为竞争手段，迫使竞争对手就范，他们本身也在面临“专利讹诈”的指责；另一方面，风险投资等金融资本也已嗅到了商机，在全球范围内收购和经营专利正成为一个商机诱人的新兴行业。甚至一些原来在大公司负责对付专利投机者的高管离职后，另设专门从事专利投机的公司。

  今年上半年，美国国际贸易委员会（ITC）在一个案件中认为，337调查程序（因美国的《1930年关税法》的第337节而得名）的诉讼费用符合该程序的受理要求，这被认为是为那些专利投机者打开了方便之门。本来近年337调查就相当多地被竞争对手用作遏制中国商品出口美国的有效武器，如今又增添专利投机者加入投诉人队伍，今后中国企业争夺美国市场又增了几道险关。

  目前国际资本已瞄准了大量有授权但还没有商业化的专利。据了解，已有不少企业在与高校、科研院所等专利富集区域的机构洽谈购买专利，这些专利收购者当然不是慈善家，收购专利，建立专利池（Patent Pool），就是待时机成熟，到时候拿起法律武器，名正言顺地向中国企业收取专利许可费。时不我待，我们得尽早准备对策。

  国外企业已积累了不少有效应对专利投机威胁有益经验，比如，通过共同出资建立联合专利防御基金，购买、囤积专利，保护会员权益；更为根本的是注重专利情报预警与跟踪，新上研发和生产、经营项目必须做好专利检索、预警与拾遗补漏，对于可能发生的侵权，提前由知识产权法律和技术人员联合做好规避的设计与安排，实在无法规避的，可考虑通过收购、购买许可等方式预防侵权风险。对企业来说，一方面要注重研发，申请尽可能多的有价值的专利，另一方面，也要拓展专利的许可，积极对外许可专利实施，通过以专利养专利，以技术实施养科技研发，防止专利成为不赚钱反而还要赔钱去维持的沉淀成本。

  我国近年来出台了大量支持研发和申请专利的政策，而专利投机的出现，说明仅仅支持研发和申请专利还不够，还必须支持知识产权中介行业，包括法律，专利情报，专利经纪等市场生态必须同步成长，让专利权人能找到实施的许可对象，才可能形成完整的专利生态产业链。 （作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人，上海律协信息网络及高新技术专业委员会副主任）