——上市公司知识产权系列之二十

刘春泉

  五粮液是白酒行业的知名品牌，现在有人注册商标叫“七粮液”，你说混淆不混淆？假如七粮液可以注册，那么六粮液、九粮液大概也未尝不可吧？从知识产权角度说，这涉及驰名商标的反淡化问题。

  依据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）等国际条约的规定，驰名商标无论注册与否，都应在各缔约成员国获得保护。普通商标都相同或者类似商品上才禁止他人进行引起混淆的注册或者使用行为，而驰名商标则可以跨类别禁止他人注册和使用。有了这两点，再加上国内部分地方政府有对认定驰名商标给予奖励的政策，驰名商标在中国渐渐就复杂甚至玄妙起来了。虽然中国在世界上叫得响的驰名商标不多，但在国内或者区域市场上够得上驰名商标的却并不在少数。只是中国企业界普遍重视打造或者认定驰名商标，但对于驰名商标的反淡化，则较少引起重视。

  所谓驰名商标的淡化，源自英文的“dilution（稀释）”一词，指的是以注册、使用与驰名商标相同或者近似的商标、商号等手段，利用驰名商标的信誉推销商品或服务,弱化驰名商标的显著性，冲淡驰名商标作为商业识别标志的作用,使驰名商标对顾客的特殊吸引力受到弱化甚至逐渐消失。

  驰名商标虽然在法律上受到大熊猫一般的特殊保护，但并非一劳永逸或者可以掉以轻心的。如果得不到恰当的运用，驰名商标也可能得而复失，沦为产品的通用名称。比如北京地坛医院的84消毒液，由于没有注册84商标，遂被广泛使用，事实上成为此消毒液产品的通用名称，到与爱特福打官司时再想通过反不正当竞争法中的“知名商品”来保护，已无力回天了。“优盘”商标案也是如此。由于商标注册人朗科公司使用不当，该商标成了通用名称，最后被竞争对手华旗通过商评委给撤销了。这两个案件都是企业确实拥有知识产权，却因不熟悉知识产权法律以至于得而复失的典型案例，教训相当深刻。

  与此形成对照的是，一些跨国公司的驰名商标，虽在中国也曾事实上被淡化了，却成功地通过游说有关职能机关而仍获有效的知识产权保护。香槟酒，吉普车和氟利昂是三个最为典型的案例。香槟酒是一种法国葡萄酒；吉普车在中国过去数十年中曾是今日所谓越野车的通用名称，笔者读书时，初中英文教科书上Jeep就译为吉普车，可见当时确属通用名称无疑；氟利昂早已成了一种制冷剂的通用名称，因具有破坏臭氧层的特性广为人知，恐怕没有多少人知道那其实是个商标。

  但是，由于跨国公司极强的知识产权保护意识，这三个商标今天依然是受到保护的注册商标。吉普商标权人通过游说有关交通管理部门，将北京市等地方交通管理标志等官方文件和交通标志中的吉普车均更换为“越野车”，以作为通用名称替代自身的驰名商标，防止其被淡化。类似这种事实上已被淡化而进入公共领域的商标又获得官方认可予以保护的现象，恐怕在全世界也是罕见的。这大概也与我国在入世时所承受的知识产权保护问题上的压力较大，因而不得不做出的让步有关。

  驰名商标牵涉利益巨大，各方博弈制衡，殊难逆料。在我国当下的司法条件下，任何案件都有变数，容不得任何疏忽。只有企业真正重视，舍得在知识产权方面投入，延聘专业的知识产权律师和公关机构。毕竟，既要有说得出、说得清、说得通法律上的道理，又要能以适当的方式传播出去，以获得决策当局、学界、业界和公众的认可，可不是一件轻松的事情。在葡萄酒行业轰动一时的“解百纳”商标之争，在方便面与方便粉丝行业历时四年之久的“白象”与“白家”商标之争，以及2006年终审的小肥羊商标争议案等等，这些曾经轰动一时的商标诉讼，无一不是商战博弈的范例，个中的经验教训，无一不值得更多的中国中小企业记取。

  中国商界现在确有“没有假冒够不上名牌”的说法，那些傍名牌者的智慧有时真让人难以置信。比如，据黄金搭档公司的人讲，有人注册了“黄搭”“金档”两个商标，一起放在商品上，你说他懂不懂商标法、侵不侵权？笔者有时私下里想，如果把这股钻法律空子的精神用在创立和打造自己的品牌上，以他们的“聪明才智”，应能再创立一个例如黄金搭档这样的知名品牌吧？

  （作者系上海泛洋律师事务所高级合伙人）