⊙李季先

  与上市公司破产重整相关的司法解释正在积极酝酿。根据有关媒体报道，目前拟议中的上市公司破产重整司法解释，最大的障碍是在行政程序和司法程序方面如何协调，涉及增发新股时，是司法程序在先还是行政程序在先。

  统计数据显示，在沪深两市174家ST公司中，暂停上市公司35家；*ST公司72家； 2010年净利润为负数的公司有47家；连续两年亏损的公司则达22家，但截至目前，尚未有一家沪深上市公司在法律意义上被破产清算，完全退出证券市场。上市公司再怎么不济也总能借尸还魂、整而不破，不能不说这大大助长了市场投机性，也与当初建立破产重整制度的立法宗旨并不相符。譬如停牌长达5年之久的S*ST圣方，近日在更名为新华联后正式恢复上市交易，复牌首日即暴涨363.4%，涨幅让人惊羡。

  对达到破产重整条件的上市公司来说，如果确实还有可救赎之处，譬如仅是现金流断裂或遭遇不可抗力等导致经营不继或经营不善，而不是公司治理混乱、经营目标不明确或公司业务缺少成长基础，经过债权人、股东等有关各方的努力，这样的上市公司通过破产重整程序恢复公司经营能力、重新上市是可以的，并且也有助于节约社会经济和行政资源。不过，如果该上市公司已经完全丧失自生能力，仅是靠一个空壳在试图靠投机性套利来卖壳重组，那完全就背离了上市公司破产重整制度的设立初衷，对该类上市公司，笔者以为，正在酝酿的新司法解释可以规定，在其达到破产条件时，应该坚决对其破产处理，禁止进入重整程序。

  事实上，拟议中的上市公司破产重整司法解释出台难其最大和最主要的障碍，并不是像一些市场人士所言的在行政程序和司法程序方面和证监会如何协调，譬如涉及增发新股时如何确定司法程序和行政程序的优先顺序、司法机关和行政机关各自的权责及在上市公司破产重整中的角色安排等问题，尽管这些问题也确实需要协调和平衡，但总能通过一个确定的制度安排来解决。真正的障碍是宣布破产退市或进入重整程序的刚性标准，即如何判定达到破产重整条件的上市公司，哪些应该进入重整程序，允许其通过重组自救，哪些应该坚决破产退市，其各自的判定标准是什么？

  对于进入重组程序后的上市公司的重组标准，除借壳上市外，现有的法律制度规定并没有在既有的上市公司重大重组规定之外加以额外限制，只是在今年证监会公布的《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》（征求意见稿）中提高了借壳上市的门槛，规定了借壳上市公司在盈利状况、规范情况和行业等方面要比照IPO标准执行，只是规定得还是比较宽泛。相较于市场各方对质地不佳、屡屡侵犯投资者利益的上市公司要求退市的强烈呼声，应该说还有不少距离。

  从这个意义上说，酝酿中的上市公司破产重整司法解释，理该有足够的空间对相关破产重整标准加以演绎，比如规定进入破产重整程序的上市公司如果要被借壳上市，则借壳方必须基本满足IPO的财务和法律标准、上市公司债权人优先参与重组、行政监管标准与司法机关的经济衔接标准、最低限度司法披露标准等等。同时，对于酝酿中的新司法解释来说，笔者认为，最为重要的也是最根本的是，证监会与各行政监管部门一道，探讨出一个可以有效震慑市场、防止上市公司整而不破、壳资源被持续热炒的直接退市规定，然后在此基础上细化直接退市的权利、义务、负担。

  （作者系万商天勤律师事务所合伙人律师）