梅新育

  围绕支付宝的一场争端，将10余年来通行于境外上市的中国互联网企业的潜规则“协议控制”模式（VIE）端到了光天化日之下，在普遍依靠协议控制结构实现境外上市的互联网企业和相关外资创投机构中引爆了广泛的紧张。议论热度至今未减。眼下的基本判断是，就整个协议控制模式而言，从问世之初就违反了中国法规，对中国主权构成了现实的侵犯和重大潜在隐患，其所适用的境外上市目的也日益不符合相关企业自身和境外资本市场投资者利益，理当终结；从9月1日开始实施的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称“《规定》”）迈出了终结这一模式的第一步。

  首先，相关企业、投资机构和中介机构必须认识到，创建初衷便是规避中国法规的协议控制模式一开始就违反了中国法律，因此在中国法律意义上属于无效行为，重温《中华人民共和国民法通则》（下文简称“《民法通则》”）第四、六、五十八条条款，就会明白这一点：

  《民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”；第六条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；第五十八条规定，“下列民事行为无效：……（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；……（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”

  尽管一些谋求境外上市的互联网企业、其海外投资机构和中介机构、某些媒体渲染了种种理由，主张让协议控制模式合法化，但即使不考虑支付宝等相关企业和业务涉及的国家经济安全问题，为了这样一种投资模式而对规定所有民事法规基本原则的《民法通则》做出如此颠覆性的更改，认可在本国经营活动的企业、居民和机构可以享受治外法权，可以不遵守本国法律，是任何一个正常的政府都不可能接受的。

  虽然社会上有种习惯性思维，以为商务部门的外资主管机构倾向于维护外资利益、迁就外资要求，但《外商投资产业指导目录》也是商务部门的外资主管机构参与制订的，旨在规避《外商投资产业指导目录》约束的协议控制模式实际上直接侵犯了商务部门外资主管机构的权力和权威，甚至有可能动摇这一机构存在的必要性。外资主管部门怎么可能在这样的问题上迁就外资的要求呢？

  进一步考察，某些企业运用协议控制模式的目标是实现境外上市，但境外上市已不是企业融资发展的首选途径，境内资本市场完全可以满足企业上市需求，且境外上市的副作用正日益凸显，在这种情况下，即使为了促进产业发展，政府也没有必要迁就企业去境外上市的需求而付出损害本国法律尊严、剥夺本国资本市场发展等巨大代价。更何况，运用协议控制模式者只占境外上市企业的一部分，而且是有强烈倾向游走于违法、违规边缘的企业，在国民经济中真正举足轻重的巨头如中移动、中石油、中石化等境外上市企业无一采用这种模式。因此，可以确定，不管某些机构和人士如何危言耸听渲染整顿协议控制模式将带来的冲击，政府整顿协议控制模式，无撼国民经济大局。

  “不愿为执行规则所累，却愿为适应潜规则受罪”——这是某些人不可救药的痼疾；他们对任何规则都不愿意老老实实遵守，而是一门心思琢磨规避之道。

  因此，好的规则不应该为满足他们的恶习而扭曲，而必须有效约束这种道德风险。看新实施的《规定》，有关职能部门在这方面确实下了工夫，不仅规避难度提高，而且一些以前采取了种种规避操作的外资并购项目，当初自以为得计，也很可能面临重新接受安全审查甚至被否决的风险。

  比如，《规定》第九条明确提出，“对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。”与支付宝、协议控制模式争端结合起来审视，不难看到这项条款的理由；《规定》之所以比当初的草案增添了这项新条款，完全可能是受到了支付宝争端的一些影响；这项条款不仅涵盖了外资企业并购境内企业过程中目前已暴露的规避手法，还涵盖了未来可能设计出来的规避手法，从而弥补了一个重大漏洞。

  审视《规定》第十条，此前玩弄规避手法且自以为得计者的风险更加凸显。这项条款明确规定，“外国投资者并购境内企业未被提交联席会议审查，或联席会议经审查认为不影响国家安全的，若此后发生调整并购交易、修改有关协议文件、改变经营活动以及其他变化（包括境外实际控制人的变化等），导致该并购交易属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的，当事人应当停止有关交易和活动，由外国投资者按照本规定向商务部提交并购安全审查申请。”据此，以前玩弄手段规避相关法律者，现在必须重新接受审查，当初的结果可能被推翻。

  协议控制模式可以休矣。

  （作者系商务部国际贸易经济合作研究院副研究员）