——上市公司知识产权系列之二十六

  刘春泉

  360诉腾讯垄断纠纷案已过去两个多月了，笔者延至今天来才来谈，是希望有时间沉淀一下，对此能有冷静而有理性的分析。

  此案有关键争议焦点，笔者认为有这么几点：原告所指控的腾讯滥用市场支配地位的行为究竟是什么？腾讯是否具有市场支配地位，相关市场如何界定？腾讯对原告的指控有无合法的免责抗辩事由？

  腾讯是否具有市场支配地位以及相关市场如何界定，是双方争议和庭审的重点，但笔者恰恰以为这其实在本案中并非要害。虽然目前为止，在反垄断的民事诉讼中，法院都还以原告证据不足为由，没有认定过谁具有市场支配地位，但鉴于腾讯的即时通讯应用非常广，先假设腾讯在即时通讯这个“相关市场”具有市场支配地位吧。至于腾讯在推出“二选一”时是否构成滥用市场支配地位、是否具有合法的免责抗辩事由的问题，笔者想重点谈谈。

  首先要明确：“竞争法保护的是竞争，而不是竞争者”。这是笔者第一次听美国教授讲竞争法课时的第一句话，也是被反复强调的竞争法基本原理。换句话说，具有市场支配地位本身并不违法，垄断本身不是罪，滥用了市场支配地位才是各国竞争法均不容许的。通过自身努力做大做强，这是国家鼓励也是法律保护的。中国现在缺少的就是完全市场化运作起家，没有什么原罪，又能在全球业界拥有一席之地的企业。

  腾讯“二选一”是在什么情况下做出的？行为的内容是否损害竞争秩序，侵害消费者福祉呢？根据朝阳区法院一审并经二审维持的生效判决书，360 的隐私保护器被法院认定构成不正当竞争；360发布的扣扣保镖产品，就是360宣布72小时下载上千万并直接导致“二选一”的那个导火索，腾讯也已向法院起诉，按照腾讯知识产权总监的说法，360诉腾讯这个反垄断案件就是为了减轻那个案件压力的策略性对抗诉讼。再看深层次背景原因：腾讯进入网络安全保护领域，引发360担心和抵制，以隐私为名指责腾讯，双方暴发口水战，最后，隐私保护器和扣扣保镖两个产品彻底激怒了腾讯。由此可确定，腾讯的二选一并非主动性行为，而是在360发布隐私保护器和扣扣保镖两个危及自身商业利益的产品后的被动的应对举措。这一点其实很重要，但可能被很多人忽略了。

  那么，二选一是否危害市场竞争秩序了呢？二选一的具体内容是在360“停止外挂和恶意诋毁之前”在安装360软件的电脑停止腾讯软件服务：这不涉及任何第三方，对除360以外互联网行业没有任何影响； 360主业和强项是电脑安全，它没有即时通讯业务，腾讯主业和强项是即时通讯，也有安全业务，停止即时通讯服务不会对360的电脑安全造成市场替代，更无益于即时通讯业务；二选一目的在于逼迫360停止恶意竞争行为，而不是增强自己的市场地位或者排斥竞争。在电脑安全领域，两者虽是竞争对手，但360才是具有市场支配地位的强者，腾讯不过是后来者，换句话说，在安全领域，腾讯毫无支配地位可言。假如腾讯在此前没有隐私保护器、扣扣保镖的前提下，下载QQ时就已搭售电脑管家，并强制用户卸载已安装的360电脑安全产品，那告他滥用市场支配地位还差不多。

  二选一，在性质上类似刑法上所谓的“紧急避险”，其合法与否，取决于之前的扣扣保镖与隐私保护器等导致此举的行为是否合法。隐私保护器已有生效法律文书确定为不正当竞争，其违法性已经法院认定，扣扣保镖是否合法，目前尚无生效法律文书予以确定。据此，笔者以为，本案可能会中止诉讼。如果该案胜诉，则腾讯的二选一有隐私保护器和保镖两案为前因，似乎难言不当。

  查反垄断法，对“二选一”行为的认定，涉及是否触犯该法第十七条“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”：（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件……

  按照原告的逻辑，若把“二选一”解释为“拒绝与相对人进行交易”，那么法院要审查，拒绝交易是否具有正当理由？或者是在与相对人交易时，附加了360停止外挂和恶意诋毁的条件，那么法院要审查，附加的这个条件是否合理？

  据前文分析，腾讯“二选一”的附加条件，是360停止“外挂”和“恶意诋毁”，除非法院判定隐私保护器和扣扣保镖合法，360所有言论合法，腾讯的要求于法无据，那才可能说本案中法院认定腾讯所附加的这个条件是不合理的。但现在的情况是，原告并无证据证明法院支持其主张，因此，腾讯当时所附这个交易条件并无不合理。

  只有充分的竞争，才能实现消费者福利最大化，这不仅是反垄断法的原理，也是历史经验教训的总结。市场竞争的任何一方，若为了保护自身利益而阻止对方，都是用户所不愿意看到的结果。

  （作者系上海泛洋律师事务所律师， 商务部电子商务专家咨询委员会委员）