云南红塔代理律师辩称，双方协议中没有约定材料一定要报批到财政部，红塔方面在签订协议的当天就将报批材料发到了云南中烟，一直在积极履约。双方协议中约定的协议解除条件是“得不到”有权国有资产监督管理机构的批准，而不是“得到”有权国有资产监督管理机构“不同意”的批复。

  对此，陈发树代理律师向媒体指责对方“耍赖”。

  ⊙记者 高一 ○编辑 邱江

  8月23日，被称为新中国成立以来“国内最大的股权纠纷案”——福建民营企业家陈发树诉红塔集团关于云南白药股权转让合同纠纷案在云南省高级人民法院第二次开庭审理。法庭上，中国烟草总公司是否有权否决此次股权转让，云南红塔集团是否故意拖延履行合同构成违约，以及“国有资产流失”的判断是否成立等问题成了控辩双方争论的焦点。

  2009年，云南红塔集团与陈发树签订《股份转让协议》，把占云南白药总股本12.32%的股份全部转让给陈发树，总交易金额超过22亿元。随后，陈发树按照约定的时间和方式，将全部股份转让款转入指定账户。不过，在此后两年多的时间里，这份股权转让协议一直处于等待报请批准后履行过户的状态。

  控辩双方曾于今年4月第一次开庭审理时进行了举证和质证，但由于陈发树方面对此前中国烟草总公司“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”的批复有异议，申请中止审理，转而在此后近半年时间先后向国家烟草专卖局提出行政复议、向北京第一中级人民法院提起行政诉讼。在上述行政复议和行政诉讼均遭失败后，二次审理开启。

  在庭审现场，陈发树代理律师仍然维持诉请确认其与云南红塔于2009年9月签订的《股份转让协议》合法有效并全面继续履行，同时红塔集团将所获股息约1184万元及其利息和转增股份约1974万股赔偿给陈发树。

  双方辩论主要围绕中烟总公司今年1月的否决批复意见为无效的企业内部意见还是有权国资机关审批意见展开，这将直接影响本次交易的结果。

  本次庭审于昨日中午宣告结束，审判长宣布双方上交书面陈词后待合议庭合议后择日宣判。

  “胜算如何，我们都没有办法知道。”陈发树方面的代理律师表示。

  原告 中烟不是“有权国有资产监督管理机构”

  陈发树代理律师指出，在此次股权转让中，财政部才是“有权国有资产监督管理机构”，中烟公司只有汇总上报的权力，没有否决转让的权力。在原告方履行协议、足额支付了22亿元全额保证金后，被告方并没有正确履行报批的义务，经过800余天的拖延，相关申请仍然没有申报到有最终审批和决定权的财政部。中烟公司在此过程中非但不依法上报相关申请，而且以一纸批复替代了“有权国有资产监督管理机构”的审批和决定，这是“越主代庖”的行为，不能成为约定解除的条件。

  陈发树代理律师强调，中烟公司不是局外人。由于红塔集团、红塔烟草、云南中烟和中烟公司之间层层的全资子公司关系，中烟公司实际上是本案被告的唯一实际控制人，二者是利益共同体，中烟的行为应当视同于被告的行为，被告的责任也应当视同于中烟的责任。此外，相关报批文件到达中烟公司后，滞留长达770余天，最终也未上报财政部，这里面的原因也不能用简单的一句“防止国有资产流失”来解释，中烟有必要当庭作出说明。由此，再次提出将中烟公司追加为本案“第三人”的主张。

  陈发树方面请求法庭确认该股权转让协议合法并判令被告继续履约；判定被告违约并承担带给原告的损失。

  关于原告方损失的确认，首先是被拖延时间的确定。由于双方协议未进行约定、相关规章、制度也未作明确的规定，故而应参考已有的类似审批过程的合理期限：一是个案上报的流程时间（应不超过100天）加上行政审批许可的时间（应不超过30天），则2010年1月19日前应完成相关审批；二是同类实例统计参照，根据近期32家国有股权转让实例的相关调研报告，上报平均用时约为105天，财政部审批平均用时为110天，按照宽松的原则，订立2010年3月29日为股权转让审批完成的实施基准时间，4月12日为过户完成日。被告应赔偿：2010年4月12日后的股份所有权益，包括分红、送股等；法院判决后，如过户时股价低于协议价带来的股价损失；按同期银行贷款利率计算的利息损失；2010年3月29日以后的孳息应归原告。

  被告 投资有风险 审批有程序

  被告代理律师辩称，双方的协议中没有约定报批材料一定要报批到财政部，红塔方面在签订协议的当天就将报批材料发到了云南中烟，一直是积极在履约。双方协议中约定的协议解除条件是“得不到”有权国有资产监督管理机构的批准，而不是“得到”有权国有资产监督管理机构“不同意”的批复。由于此次双方的协议涉及国有股权的转让和国有资产的管理，因此必须符合相关国有资产管理的法律法规。而根据规定，本次股权转让必须要逐级上报，中烟公司是财政部授权进行相关国资管理、经营的主体，有权作出否定该转让的批复，无须再上报财政部。

  对于22亿元保证金占用的问题，红塔方面的代理律师认为，首先，购买股权的行为是一种投资行为，原告是明确知道投资行为存在的风险的。事实上，在红塔准备转让该项股权之初并未设定此条款，是陈发树本人提出来的，有当时的申明和承诺书作为旁证；其次，支付的资金既然是保证金，其实质就是质押行为，这就决定了该款项是不计息的，并且红塔方面有权获得该资金的孳息。

  最后陈述 陈方律师慷慨陈词 红塔方低调回应

  在最后陈述中，原告律师指出，本案中被告方面报批程序不合理，有800余天需要作出合理解释，是严重过错，极大损害了原告的权益。公平、正义、诚实、信用是市场经济的基础，本案中，中烟公司2009年9号文批复同意转让、2012年又用7号文批复否决转让，是不诚信的表现。被告方和中烟公司作为国企，在明显滥用国资的监管、审批权力，向社会传达了不好的信息。强烈呼吁法庭关注民营企业家维权的困难，并以当年“褚时健案”对后来具有深远示范影响的判罚为例，恳请法庭依据事实作出体现公平正义，弘扬诚实信用的判决。

  而被告律师则只是简短表达了红塔集团履约合法的观点，请求法庭依法作出公正判决。

  陈发树代理律师表示，“现在我看到很多的力量拼命往外跑，比如中烟总公司就想往外跑，就把云南红塔推到前面，剩下的都到外面去了，在法庭上他们还不同意追加第三人，现在就是丢卒保车，把云南红塔放在前面挡子弹。”