⊙李季先

  中国证监会主席郭树清日前在2013年全国证券期货监管工作会议上表示，未来资本市场将进一步营造有利于创新发展的政策环境，重点推动《证券法》的修订、《期货法》的制定和《上市公司监督管理条例》的出台；推动关于市场操纵、上市公司破产清算等司法解释制定工作；推动形成与资本市场执法实际需要相适应的司法制度安排等。通过立法从法律制度基础上助力资本市场发展，从破除因宽严失度导致的法律不彰制度尴尬，可谓抓住了资本市场发展方向的“牛鼻子”——规则制定权。

  资本市场“无法不立”、法不“刚”同样不立，这是监管部门推动相关立法的首要动因。以近期监管部门针对保荐机构和发行人业绩变脸等失信行为的监管为例。在证监会严词表态要综合运用行政处罚、行政监管、诚信监管等多种手段打击欺诈上市、恶意造假等违法行为之际，中信、国信等保荐机构和发行人却以10日内收到12张罚单印证了以业绩变脸为表征的A股失信行为并非孤例，除了财务粉饰、重大遗漏，还包括重大隐瞒、法律财务文件造假等易发但难以发现的失信行为。如果相关各方能借此反思当然是好事，然而正如一句日谚所说，“如果仅是反思，连猴子都可以做得到”。仅有简单的反思是远远不够的，只有在反思之后痛定思痛、决心予以“法律救赎”，结合A股市场的各类失信实情进行制度或行为补正，“该修法强化处罚力度的就立即着手修法，该提高法律执行力的就通过落实权责提高法律执行力”，才能从根本上防止或减少各类市场失信行为，提振市场信心。

  相关统计数据显示，在2012年新上市的公司中，有接近一半业绩不同程度下滑，个别粉饰财务业绩、没有完全履行信息披露义务的失信企业掺杂其中。但迄今除几家业绩变脸严重的公司及其服务机构因信息披露失范遭警示性处罚外，尚不见被监管部门以虚假陈述、欺诈发行等罪名或案由深度处罚的案例，也没有一家上市公司因欺诈发行被终止上市或退市而其保荐人或保荐机构被吊销执照。

  A股市场尤其是IPO领域的失信悖德，与其对应的法律处罚较低密切相关。以我国资本市场的两部基本法《证券法》和《刑法》为例，前者第189条规定，“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以30万元以上60万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额1%以上5%以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚”；而后者第160条对欺诈发行股票、债券罪的规定是“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役”。难怪坊间传闻的一个拟发行人老板会说，“只要能够上市，这样的处罚不算什么，相对于上市后的好处，即使‘经济罚’和‘刑罚’均顶格判罚，也大大赚到了”。

  因此，着眼长远，要让资本市场健康发展，杜绝或有效减少A股市场上的业绩变脸等各类失信行为，按照立法的长期目标和短期目标，区分法律“长短策”的综合法律救赎是最为根本也是最有效的。具体来说，就是抓紧修订《证券法》、《公司法》和《刑法》中的与证券违法相关的“刑罚”和“诉权”规定，加大对资本市场领域失信悖德行为的刑罚、经济罚和证券民事赔偿处罚力度。譬如落实发审责任，对IPO发审委委员明显的失察行为，或背离其专业审慎注意义务并造成投资者重大损失的行为入罪；大幅提高经济罚的处罚金额，并将处罚向负有责任的管理自然人倾斜；允许受损投资者可就任何上市公司及其服务机构的证券违法行为提起民事索赔（包括虚假陈述、内幕交易及操纵市场等，不仅限于虚假陈述）；将欺诈发行罪的人身罚最高刑期提高至“无期徒刑”，以便让违法失信者即使通过欺诈圈到钱也“有钱不能花”。

  由于法律修订时间较漫长，在尽快实现上述修订之前，监管部门可对发现的违法失信作为一律顶格或以较重案由或罪名处理。譬如，对IPO过程中的严重信息披露失实按欺诈发行罪或信息披露违法情节巨大论处，将对保荐人的处罚处罚改为主要对保荐机构的处罚，扩大虚假陈述行为的外延（将重大遗漏或重大隐瞒明确纳入其中），以便为投资者提起民事诉讼赔偿扫清一切人为和制度障碍等等。

  （作者系盈科律师事务所（全球总部）高级合伙人）