李季先

  尽管在入职前备受舆论争议，但美国参议院上周一还是全体一致通过任命前美国检察官、律师怀特(Mary Jo White)为美国证券交易委员会（SEC）主席。怀特以铁面无私和欲在资本市场引入“大胆而无情”的执法计划著称，并在被奥巴马总统提名担任美国证券交易委员会主席时公开承诺“积极打击违法的个人”。

  追究违法者，就是在阻止现实的和潜在的非法行为。作为一名戴着律师和检察官双重职业标签的“铁血”被提名人，美国参议院力排众议通过其SEC主席任命，无疑对那些渴望在金融危机后放松管制的人当头浇了一盆冷水，也打消了他们希望参议院扭转乾坤——拒绝这位铁娘子入主SEC的最后一点侥幸心理，预示着美国在后金融危机时代的证券监管倾向仍然“严”字当头，有紧无松。正如怀特在参议院银行委员会的确认听证会上所言，“投资者和所有市场参与者需要知道，我们的市场是公正的竞争环境，所有的不当行为，无论个人或机构，都将被美国证券交易委员会追究责任。”

  这或许是世界证券监管方向的一个重要转折点和最新集体动向，甚至连一直崇尚积极发展主义，主张金融包容、创新自由的美国，在面对空前严峻的违法信息披露、财务粉饰及操纵股价等市场不法及不当行为时，作为传统法律守护者的怀特被主流接受只不过是大势所趋。在怀特被提名后，世界各国一些媒体，包括中国媒体，不约而同就怀特的律师和检察官身份大加报道并由此揣测其“依法治市、从严治市”的监管风格，就间接说明了市场违法不端行为问题绝非孤例，也绝非常规监管手段可治。

  保护投资者、净化市场，必须靠法律及其守护者，譬如执法者、律师等携手重拳治理，这在成熟和新兴发达市场已成共识。对此，美国已有了一整套相对完备的市场参与者互相监督、相互制衡的治理逻辑，即使SEC主席并非律师或检察官出身（怀特入主SEC只是强化了这一倾向，并带动整个证券监管体系进一步法律重塑，譬如SEC参与下的律师导向投资者保护主义、法律严苛主义等）。在这种模式下，律师、检察官等传统执法者，既是市场的规则的守护神，客观上也成了投资者寻求职业救助的“最后一根稻草”。

  反观沪深资本市场，仍然还夹杂了太多的“人为”因素和市场护法者护法的制度障碍，除了限制诉权等绝对性制度障碍外，其中比较典型的就是传统资本市场规则捍卫者——律师的身份在资本市场仍不明确，或者说角色不清晰，甚至角色错位，这也是律师长期不能尽职尽责和为了利益而故意疏失制度的诱因。

  据有关统计，在来自沪深资本市场的律师收入中，包括投资者维权收入等非ＩＰＯ和上市公司重大资产重组业务律师收入占整体收入的比例，不仅远低于美国等老牌市场的水平，也低于新兴市场的平均水平。失衡的收益导向，使得整个律师的服务倾向于向ＩＰＯ拟上市企业或上市公司大股东，本来较为弱势的中小投资者在法律服务面前就变得很不平等。譬如有经验的资本市场律师主要向拟上市公司提供ＩＰＯ服务，多数并不从事投资者维权业务，更有甚者，还为了经济利益而在IPO造假中助纣为虐，而从事投资者维权业务的律师则多数在资本市场经验欠奉。在这种情况下，法律的天平只会偏向利益，怎么可能偏向正义？

  而这些，归根结底是由于法律对这些业务的厚薄规定不均造成的，法律法规对律师能够发挥的作用存在偏离。

  IPO业务收入高但因法律规定角色明确反而风险小、非IPO业务则属于边缘业务几乎靠天吃饭，律师多无用武之地，难以对IPO造假者形成法律制衡，这也从客观上造成了律师作用不彰。一个非常明显的违法侵犯投资者权益案件，甚至侵权当事方都在法律上公开“自认”，譬如近期炒得沸沸扬扬的万福生科造假事件，但如果没有监管部门的行政处罚或司法裁定，则受损的投资者仍然诉告无门，而违法上市的股票却仍然堂而皇之在市场上交易。

  经过不断集中整治，当下中国资本市场违法乱纪现象已大为收敛，备受投资者诟病的IPO造假也正在接受监管部门更为严苛的集中整治，一些造假企业先后被揭露，这无疑值得肯定。但相对于数千家的上市企业和拟上市企业，监管部门能腾出的专门核查力量毕竟有限，如果能充分发挥律师的作用，通过修改相关制度赋予其护法行动空间，譬如为避免暗箱操作嫌疑，结合此次IPO财务核查尽快全部披露拟上市企业的招股说明书、审计报告、自查报告等上市文件，为律师和广大公众参与监督提供基础，核查者现场接受信访举报；再譬如对公开“自认”存在信息披露重大遗漏、信息披露不实或财务造假等违法违规行为的上市公司豁免民事诉讼赔偿前置程序等，允许律师代投资者提起诉讼等，则必可事半功倍，而且监管成本最小，对投资者保护的效果却能最大化。

  （作者系盈科律师事务所全球高级合伙人，律师）