⊙李季先

  继南方食品给投资者发放黑芝麻乳、量子高科向投资者赠送龟苓膏后，人福医药近期也公告称将以免费方式向投资者赠送新产品，安全套、感冒药和艾滋病快速自检试剂三选一。接连出现的“实物馈赠”投资者的另类分红方案，正在使A股分红迅速娱乐化。

  醉翁之意不在酒，考虑到这些上市公司发放实物的对象不包括全体投资者，其资金来源（等价实物及发放实物所需资金）也不是法律意义上的税后利润，因而与其说这些上市公司是在安排另类实物“分红”或另类实物“赠予”，毋宁说是在利用分红期在尝试另类“营销”，即通过非现金形式的实物分红噱头，率先向全部或部分股东实施定向营销，并借此赢得舆论的轰动效应。至少就目前来看，这种营销模式效果还不错。

  不过，在另类分红营销大赚眼球的喧嚣背后，却是中小投资者分红权益相对于优势股东的无奈弱势，因为分不分、分什么、分多少，几乎完全掌握在优势股东或管理层手里，中小投资者除了被动接受，别无选择。据有关机构统计，在目前沪深股市2400多家上市公司中，连年现金分红并实现股息率超过同期银行定期存款利率的公司不及一成；在宣布实施和计划实施另类分红的上市公司中，有约一半以上没有实现连年现金分红，分红率没有显著高于同行业和全部上市公司的平均水平。而这几项指标，是发达市场国家衡量一个企业除了慈善性赠予外，能否实施一般性赠予的关键条件，也是衡量赠予营销是否合法合规的关键因素。

  在我国，基于公司法的基本原则，即使不考虑股东赠予这一牵涉关联交易的特殊形式，赠予营销同样也要以股东利益最大化为前提，也必须符合连年现金分红率较高的条件，并履行正当程序，譬如采用股东分类表决制度、独立董事发表专项意见等。毕竟，对个体而非普适性的企业赠予而言，营销支出也是真金白银的支出，此类支出同样应受到合理性、合法性和正当性的“不盈利不赠予”的经营原则约束。

  非经正当程序，任何人无权径直将本属于全体投资者所有的资产赠予部分投资者，不管是出于营销的理由还是分红的理由，公司董事会及管理层也不得为个别投资者的利益而做出非“三公”性质的决策，否则都可能有遭受“股东代表诉讼之虞”。

  从法律上说，鉴于上市公司向股东派发的实物在会计处理上会计入销售费用科目而非股利分配，这导致了对实物分红法律表征的否定和对销售公关费用的认可，这似乎消除了此类实物分红或赠予的非法性之虞。但问题恰恰在于，如果此类实物赠予不是分红而是公关销售费用，那么一个个新法律问题便来了：限定持股数的股东赠送显然不符合同股同权原则，在没有法定程序的情况下向股东赠予资产也涉嫌侵害债权人利益，而作为股东关联交易的变种，可以决定该类明显失衡的“定向性质”的公关销售费用的有权部门在法律上似乎也不存在。可见，向股东赠予实物，尤其限定股东持股数的实物赠与，在法律上都很难站得住。

  事实上，在严格法律意义上，非经法律正当程序和实施条件的实物分红和赠予都或多或少存在法律瑕疵，甚至直接的法律障碍。正如证监会有关负责人所言，“上市公司最重要的是给股东创造利益，带来实实在在的权益”，某些上市公司在分红期推出此类实物派送行为，尽管短期内对其品牌营销和塑造短期会起到一定的推动作用，并引起舆论的关注，但同时也难免落入涉嫌侵害投资者或债权人利益、涉嫌利益输送的法律责任泥沼。如果上市公司实物赠予金额过大或配套投入过大，其实物赠予行被投资人和债权人的追究法律责任，其管理层被提起“股东代表诉讼”，反而得不偿失。

  当然，上市公司实物赠予或实物分红的自我约束不能代替法律的硬约束。当下，除了《公司法》和《证券法》的原则性规定外，相关法律法规没有对实物分红和实物赠予给出明确规定，而有关上市公司基于营销和投资者回报考虑又确实有实物分红或实物赠予营销的需求，为避免相关上市公司自行其是，扰乱市场秩序，侵害投资者或债权人权益，主管部门除了对口“窗口指导”外，应尽快会同有关立法部门制定相关规定。

  规则决定行为开局，也决定结局。考虑到沪深上市公司的整体诚信水平，笔者建议，最好对上市公司实物分红或实物赠予的实质条件和正当法律程序规定能刚性化、列举化和兜底性规定并重，并根据《公司法》、《证券法》确定严格的违法责任。譬如，规定连年现金分红且股息率高于同期定存的上市公司才可以实施实物分红；面向全体或部分股东的实物赠予，除其资产负债表必须符合优良等一定标准外，还必须向主管部门报备，并严格履行股东大会批准程序，其中，面向部分股东的实物赠予还需履行股东分类表决程序；违反上市公司实物分红或实物赠予规定的行为无效、公司管理层不得实施，因违反规定组织实施造成有关方面损失的，组织实施的董事、监事和高级管理人员理应承担连带责任，情节严重的应予以刑事追究等等。

  （作者系盈科律师事务所高级合伙人）