□ 屠新泉

  ■ 在完善外商准入制度时，上海自贸区需更好地兼顾扩大开放与产业保护，做好国内产业竞争力的调查与评价，并且尝试突破单边设计制度的限制。

  ■ 应以前瞻性视角修改负面清单，考虑采用“保留行业+不符措施”的方式，设计系统、简约的文本形式，在扩大准入范围、开放领域的同时，为本国新兴产业发展预留必要和合理的空间。

  ■ “渐进式”加强外资准入立法保障，循序渐进、逐步放开地将外资法与负面清单结合修改，注重不同立法平台的各自作用与相互配合。多元化完善外商投资监管，建立综合审批的服务模式。

  在内容丰富的上海自贸区建设方案中，对外资实施“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式无疑是其中最大的亮点之一。到目前为止，上海自贸区内无论是放宽服务业外商投资准入限制、实行外商投资准入特别管理措施还是改革审批制实行备案制，都颇有成效。然而，就未来而言，仍需要进一步实现外商投资自由化，对接国际投资新规则，促进我国外资经济体制的转型升级。

  负面清单在实践中存在的问题

  第一，负面清单难以摆脱“形式主义”。经比对发现，负面清单相比全国实行的《外商投资产业指导目录》（以下简称《目录》），两者高度相似。负面清单很笼统，将“禁止类”和“限制类”合并以明确其“负面”性质，即除非“清单”中提到的禁止或限制，否则就不存在禁止或限制。然而，其分类编排上的调整没有清楚区分“禁止”与“限制”，反而省去了一些项目的说明性规定，甚至将一些原本只带有限制条件的鼓励类措施也列入其中，使清单里的禁止、限制投资产业以及管制措施甚至更多因文字调整而变得容易产生理解困难。

  第二，负面清单难以保障内资企业的利益。《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称《管理办法》）中规定，清单以外对区内涉及固定资产内、外资项目进行备案管理。但没有明确规定内资开放模式，即区内内资企业如何审批不明确。且自贸区暂停了三资企业法而未涉及《公司法》。并且由清单制定时无法完全预见新兴产业的发展，外企可能因竞争力强使得内企进入这些行业面临困难。换言之，根据中国企业现有的竞争力，清单制定者很难穷尽限制领域以保障内资企业利益。

  第三，负面清单难以规范修改程序。根据“负面清单说明”，清单以《目录》为主要依据，将根据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，适时调整。即负面清单是一种将随改革进度而调整的动态管理模式，这在法的层面上增加了不确定性。而且《目录》本身自1995年经首次颁布至今共进行了5次修订。每次修订均有其特殊背景，如2004年的修订系为兑现中国入世承诺，2007年的修订是为防止经济过热与通货膨胀。此种非制度化、非定期的修订导致《目录》未能及时反映并适应高速发展变动的中国经济。作为《目录》修订主体的商务部和发改委两者之间亦缺乏制度化的协调机制。本次上海自贸区的负面清单是由上海市方面制定的，商务部、发改委负责“指导、支持”。由此不难推断，清单修订也可能出现《目录》修改时程序不规范的问题。

  另外，2013版负面清单作为上海市人民政府单方面推出的外资准入措施，还面临与国际投资协定诸如中美BIT、中欧BIT等对接率不高的问题。

  外商投资准入制度存在较大完善空间

  建议一，兼顾扩大开放与产业保护。这项建议针对两个对象：服务业以及负面清单。国际上的通行做法有两个特征，一是服务部门和模式具有很高的开放度；二是产业开放限制较小，对发展中国家正在培育和成长的产业冲击较大。因此，要解决外资对国家产业安全的冲击与潜在威胁这类新型的“市场失灵”，上海自贸区需正确处理企业利益、地方政府利益与全局利益的关系，有关部门应实现行政资源的合理配置，做到维护我国产业安全和国家利益并重。首先，制度设计者应当完成一项基础性工作，即国内产业竞争力的调查与评价。其次，应当选择正确的外资准入路径。再次，应当梳理自贸区外资准入现行法律政策中与我国产业保护相关的法律政策，进行法律、制度创新。最后，无论是放宽服务业外资准入限制，还是实行负面清单，都可以在单方面制定完善的基础上，更有针对性地探索双边甚至多边的制度设计。

  建议二，以前瞻性视角修改负面清单。我国是首次制定负面清单，国内无先例可循。我国修改负面清单可以借鉴美日经验，一方面，除了设定特定行业层面的投资保留外，还设定不符措施，并区分修改和新设不符措施的条件，即采用“保留行业+不符措施”的方式；另一方面，结合“兼顾扩大开放与产业保护”的相关内容，在修改负面清单时为本国新兴产业发展预留必要和合理的空间，可同时扩大准入和扩大范围，进一步扩大开放的领域和区域，设计系统、简约的文本形式，并作出承诺。

  建议三，“渐进式”加强外资准入立法保障。一方面，对现行的外资准入政策法规进行渐进式的修改。根据《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）》中“及时提出修改完善有关法律规定的建议”，在修改负面清单的同时亦将其作为修改完善外资企业法等法律规定的依据，同时外资企业法又反作用于负面清单，使两者有机结合。修改程序上，应做到定期、严格、透明、制度化——充分保障公众参与，设计通知与磋商义务。修改内容上，可以通过制定不同的评价指标体系，如外资企业或项目的环境影响评价、社会影响评价，提升二者的针对性与科学性，将“科学发展观”的理念指导思想融入制度设计。修改路径上，我国作为发展中国家,既需要外国投资适量进入，同时基于国内产业的状况又应当对外资施加合理限制，故借鉴日本经验采取“渐进式”步骤修订自贸区的负面清单和我国的外资法较合适。

  另一方面，要保证立法保障本身的合法性，应当区分中央层面的立法和地方层面的立法。在中央立法层面，全国人大及其常委会可以继续授权国务院对外资相关的法律进行调整；在国务院层面，国务院应当继续支持上海市对外资准入进行地方立法；在中央部门规章立法层面，国务院可以要求所属部委对外资准入进行立法。在地方立法层面，上海市人大及其常委一方面应随全国人大常委会相关决定的调整而与时俱进地调整地方立法，另一方面也应当提高立法的主动性，积极寻求全国人大常委会的立法授权以救济地方立法权限不足，充分援引和行使《立法法》第六十四条规定的先行立法权。在此基础上，对于负面清单、《备案办法》等上海市政府出台的有关自贸区投资准入管理的规范性文件，经实践检验较为成熟、可复制可推广的制度创新做法，也需要及时通过立法程序上升为地方性法规以获得更稳定的保障。

  建议四，多角度完善外商投资监管。《总体方案》要求建立“一口受理、综合审批和高效运作的服务模式，完善信息网络平台，实现不同部门的协同管理机制”。“综合审批”所要求的制度改革是一项全国性的任务，除了对应自贸区、上海外商投资项目行政审批改革进程以外，还应对接《国务院批转发展改革委关于2013年深化经济体制改革重点工作意见的通知》（国发[2013] 20号）提出的“简政放权，减少审批事项，提升行政管理效率，合理配置社会资源配置”的要求。“完善信息网络平台”的目的是增加行政审批透明度，自贸区可以参照《改革方案》的相关内容继续推行即时信息传递和每月上旬数据交换的数据共享。

  建议五，加强外资企业与政府间的互动。备案制实质为“宽进严管”。因此从政府监管的角度，在实现审批转为事中事后监管时，要把好备案管理制度五道关。比如：投资主体告知承诺，投资方法人代表对备案和承诺内容负责；备案信息网上公示，接受社会和相关部门的监督；信息沟通协同监管，商务部“黑名单”系统即时对备案主体资格进行比对；备案机构定期核查，发现实际情况与承诺内容不符的，依法追究有关企业和人员责任；比如投资项目或企业属于安全审查、反垄断审查范围的，及时启动相关审查机制。

  （作者系对外经济贸易大学中国WTO研究院副院长）