□熊锦秋

  上海新梅正在经历一场火药味十足的收购攻防战，第一大股东上海兴盛作为守方，兰州鸿祥、上海开南等6家一致行动人作为攻方，在收购攻防战中均有“出位”表现，不仅守方为反收购修改公司章程而饱受争议，6家一致行动人因涉嫌超比例持股未履行披露义务也被证监会正式立案调查。出格的收购肉搏战，也暴露出当前法律法规的一些漏洞。

  从入股时间看，6家一致行动人均集中在去年10月和11月底之间突击购买上海新梅，只有兰州鸿祥在今年6月购入1185.75万股，上海兴盛怀疑相关股东涉嫌隐瞒一致行动人关系，应早就是一致行动人了。而上海开南方面则提出，5月31日上海新梅发布股东大会通知表示要修改章程，设置对中小股东提案权的障碍，一些已买了上海新梅股票的老乡们紧急商量后决定联起手来共同维权，这才有了兰州鸿祥等人在6月6日签署《一致行动人协议》。本案第一个看点由此产生，到底兰州鸿祥等6家是否存在隐瞒了一致行动人的关系？

  2012年《上市公司收购管理办法》第83条规定，一致行动是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或事实；如果投资者之间有“股权控制关系、投资者受同一主体控制”等12种情形且无相反证据，则为一致行动人。在这12种情形中，“投资者之间具有其他关联关系”应该不包括“老乡”关系，因为“老乡”外延具有不确定性，同村算老乡、同省也可算老乡，主观性较大。而“老乡”关系也不应是本案考虑的焦点。

  按上条规定，一致行动关系的构成，只能从其签署协议开始，几个互不关联的投资者（包括老乡）通过签订协议从而构成一致行动关系。当然，如果这些投资者属于“受同一主体控制”等12种情形之一，且提不出反证，那么在他们开始联合行动之初，就应该认定其构成一致行动人关系。不过，其中有一种情况最难认定，那就是如果6家当初买入股票时资金相互独立、决策相互独立、但却私下口头约定联合行动，按理应认定为一致行动人关系，但私下口头约定很难取证，这需要通过其他情势证据来判断。这方面是法律法规盲点，需要弥补。

  第二个看点，被调查的涉嫌违法收购主体是否具有股东提案权。

  兰州鸿祥及其一致行动人要求在上海新梅2013年度股东大会中增加《关于免去张静静公司董事的议案》，6月17日上海新梅发布公告，称搁置兰州鸿祥等人的议案，理由包括“根据《证券法》第213条规定，收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约…责令改正…在改正前，收购人不得行使表决权。”

  看来，上海兴盛似乎没有击中要害，表决权并不等于提案权。按《证券法》第213条，还不能剥夺违法收购主体的提案权。要剥夺违法收购主体的提案权，真正的依据是《上市公司收购管理办法 》第60条：上市公司实际控制人及受其支配的股东未履行报告、公告义务…上市公司董事会应当拒绝其提交的提案或者临时议案…上市公司董事会未拒绝的，证监会可以认定负有责任的董事为不适当人选。也就是说，若兰州鸿祥等收购违法，上海新梅董事会应拒绝其提案，若接受，董事反而可能被认定为不适当人选。

  只是，兰州鸿祥等在收购中是否违法违规，证监会正在调查。最新《证券法》第213条以及《上市公司收购管理办法 》第60条却是针对违法违规行为的规制举措，对于尚处于调查阶段没有定性为违法违规的，是否有约束力不得而知。

  股东的权利可分为自益权与共益权、也可分为固有权和非固有权，固有权又称不可剥夺权，是法律赋予股东的，不得以公司章程或股东会决议予以剥夺或限制的权利。通常共益权多属于固有权，也即股东提案权、质询权、表决权、累积投票权等，这些股东固有权利，不能随便剥夺。也即从股东固有权利来考虑，一般情形下是不能剥夺股东提案权的。但《证券法》第213条和《上市公司收购管理办法 》第60条，又对违法收购主体严格限制其表决权和提案权。那么，对涉嫌违规处于调查阶段的股东，是否也该剥夺其提案权等共益权，颇费考量。这恰是新梅收购攻防战的关键所在。在目前情况下，笔者认为，最好的办法，应规定此时不开股东大会、不做重大决策。

  （作者系资深经济研究工作者）