——评熊秉元《正义的成本：当法律遇上经济学》

  ⊙潘启雯

  自上世纪六十年代起，经济学就慢慢开始向政治、社会、法学等领域扩充，经过四十多年，都已有丰硕的建树。那么，“当经济学往外扩充时，为什么在法学的领域里最为成功？”——我国台湾家喻户晓的经济学家熊秉元提出了这样一个耐人寻味的问题。

  就逻辑而言，要回答这个问题至少需要从两个维度来处理：一是要能解释经济学进入法学之后可大展身手的根源；二是必须说明经济学进入政治和社会这两个领域为什么不能大展身手。熊秉元先援引美国哈佛大学讲座教授拉姆齐尔的说法，作为答案之一：“20世纪70年代，大学教职的市场大幅萎缩；因此，很多读经济的研究生转读法律，准备毕业后进入实务界。可是，当他们在法学院表现良好，而得到教职之后，自然把原先经济学的训练带到他们的研究工作上。相反的，几乎没有读经济学的博士生，会转念政治研究所”。此种说法或许略带“戏谑”，却一定程度说明了法律以及法学的门槛比较低，实务收益却还不错，容易吸引带着“狩猎者”习性的经济学者。

  答案之二：早在2007年，熊秉元在“法律经济学”课堂上曾说：“法学以公平正义为标杆。可是，对于如何追求公平正义，如何操作这个标杆，却几乎是一片空白。”这或许是对“经济学帝国主义”铁蹄何如以此轻易踏入法律领域的另一种解释。且不用说传统中国的“刑不可知则威不可测”，亦不用说西方中世纪的神明判决与巫婆诉讼，即使在当下，美国还有“审判结果取决于法官早餐吃得如何”的说法；“辛普森案”等重大争议案件，也说明陪审团在判决时也时常有短路的时刻。相比而言，经济学更为理性冷静，更能分析纠纷各方在利益驱动下的得失。

  经济学者进入政治哲学研究领域，关注“正义”问题，以1998年度诺贝尔经济学奖得主阿马蒂亚·森等人为代表。现为浙江大学教授，在华人经济学界，与张五常、黄有光、林行止并称为“四侠”的熊秉元则步阿马蒂亚·森等人的后尘，他的《正义的成本》从经济学、法学的双边角度，分析了纷繁复杂的社会现象，充分展示了经济分析法的别样魅力和效率，并破解了法学和经济学里“成本”地位。

  法学和经济学里“成本”的生存空间

  在熊秉元看来，正义与成本，看似相隔遥远，但“成本”概念对法学其实非常重要。以修缮房屋为例，屋主可能雇一工头，自己指挥工头如何动手；或把工作包给工头，由工头总其成。在施工过程中，一旦发生意外，无论是民间习俗或法律，都会有不同的处理方式：如果由屋主指挥工头，屋主要负责；如果屋主包给工头，工头要负责。由法律的观点看，这是责任归属的问题；由经济分析的角度看，这种责任归属，是成本较低（效率较高）的方式。

  在许多类似的实例里都可发现，法律界定责任的原则——谁防范意外的成本低，就由谁承担防范意外的责任。由此，既然在“实然面”已形成这种特质，法律就值得在“应然面”采取这种立场。

  显然，由“成本”的角度，可清楚地解释司法运作的内涵和方式。而由“正义”的概念出发，也很容易让人接受“相同的行为，受相同的待遇”的想法。但是，想象一种情况：两辆机车在闹市去飙车蛇行、横冲直撞，行为上完全无分轩轾。可是，一辆运气好，没有撞上人；另一辆把“路人A”撞成重伤。由结果上看，一辆撞上人，一辆没有；但由行为上看，两辆车的过失毫无差别。不过，在法律上，却会对两辆车采取非常不同的做法。

  所以，无论对一般民众或司法体系而言，由结果来论断是非，是成本较低的做法。由此可见，正义的内涵，也就是社会所接受或所赋予正义的概念，确实受到“成本”因素的影响。其实，不只是“实质正义”如此，“程序正义”也是如此：在追求正义时，社会往往采取某种程序；而程序的方式和内涵，都是成本的身影。最简单的例子：为了避免犯错、误判，司法程序愈严谨愈好；可是，在一般法治国家里，多采取“三级三审”的方式，却没有“九级九审”的做法——追求正义，也必考虑成本。

  在经济学里，如何处理“外部性”问题，是学者们殚精竭虑所在。由“外部性”的角度来思索法律问题，往往可一以贯之；而且对于很多现象或做法，都有豁然开朗的启发。譬如，简易法庭的做法，就可推论出处理“外部性”的原则和方式，并直接反映了司法成本的考虑：杀鸡不用牛刀，符合成分效益；简易法庭，就是“杀鸡用鸡刀，割牛用牛刀”。即“大的外部性，采取大工具；小的外部性，动用小手段”。

  在现代民主社会里，有些政府机构兼有行政和司法的职责；譬如在公平交易、环境保护、消费者权益等方面，行政机关往往有某种司法裁判权。集行政和司法于一身，有球员兼裁判员的“成分”；但对专业程度较高或技术性成分较重的事务，基于“成本”的考虑，某种程度的球员兼裁判员或许利大于弊。

  熊秉元还借用“自愿性”概念对“成本”作进一步分析：市场里的交易，是双方自愿，而且双方互蒙其利。从本质上说，偷盗、抢夺、勒索、恐吓、胁迫、诈骗都是财物转移和换手，这些方式都违反了“自愿性”交易的特质。在一般法治社会，希望以成本低途径来达成财物资源的流动。由此，法律所采取的立场，可由交易成本角度作合情合理的解释。如曾任芝加哥大学法学院教授、法律经济学运动重要人物理查德·A·波斯纳就曾指出：“对于公平正义的追求，不能无视代价。”波氏的这句名言，其实很巧妙地为经济分析和法学问题搭起了桥梁。

  因果关系“是否成立”和“成立之后则如何”

  经济分析其实就是探讨因果关系。最基本的“需求定律”，就是典型的因果关系——若价格上升，则需求量减少；价格上升是因，数量减少是果。还有，各种统计回归，都是在辨认不同变量（因素）之间的互动关系。不过，就法学里的因果关系而言，经济分析所能提供的主要考虑，可以由“工具”的角度着眼。对于把因果关系看成一种（思维上的）工具及由成本效益的角度分析对工具的运用，熊秉元归纳出了三方面的收获或启示。

  “某人养了一只爱猫，宠爱无比；朋友之间开玩笑，告诉他爱猫被车撞死。他听了之后心脏病发，当场过世。谁有责谁无责？”“餐饮小吃店常有小偷光顾，老板在冰箱里摆了几罐饮料，里面装的是农药。小偷果然光顾，偷走饮料；小偷的朋友喝了饮料，中毒而死。谁是谁非？”在这两个事例里，因果关系都成立；但因为太不寻常，所以在善后的拿捏上，就不容易有明确的取舍。因此，作者对于法学里的因果关系，经济分析的第一点重要体会是：因果关系的概念本身，以及操作因果关系，都有成本效益的考虑。

  “某位旅客因为火车严重误点，投宿旅馆过夜；不巧，旅馆发生大火，旅客行李付之一炬，他向铁路公司求偿。谁该赔谁不该赔？”在这个例子里，认定因果关系成立、而铁路公司要负责，并不会改变铁路公司的行为。旅客被耽搁而引发的纠纷，如果铁路公司要负责，不会影响铁路公司的营运行为，但铁路公司会把额外负担转嫁到一般乘客身上。而且，以后法庭要面对各种奇怪的求偿事件，平白增加司法体系的负荷和司法成本。因此，依“往前看”的观点，就不值得承认这种因果关系。

  延续“往前看”的观点：有些官司所涉及的因果关系太过特殊，未来再出现的几率微乎其微；这时候“向前看”没有意义。所以，重点就值得回到“向后看”，以妥善处理手上的官司为主要考虑。

  比如，英国曾出现过一个特殊案件：马戏团采取了一切防范措施，完全没有过失，但大象还是意外踩死了全英国最矮的侏儒。法院裁定，即使马戏团没有过失，对侏儒的家属，还是要赔偿抚慰。因为，未来再发生类似事件的机会，非常小；即使再发生，还是有很大空间可斡旋。因此，当未来不重要时，重要的自然是现在。简单地说，经济分析对因果关系的第三点启示，对极其特殊的事件：因为未来再出现的几率太小，现在处置的方式就有相当大的弹性，而无须受到考虑未来的限制。

  转型中的当下中国，经济学和法学，都是显学，我们太需要如熊秉元这样能将经济学分析方法和法学引入社会、经济、政策、文化和家庭生活领域的讨论和理性解读。