美国联邦住房金融机构代表“两房”，向出售资产证券化产品的有关金融机构索赔。野村不服，选择诉讼与联邦住房金融机构决一胜负。但美国联邦地区法院判野村败诉。为公司的长远发展着想，野村还不如认罚。承认错误是为了可再犯，至少在美国资本市场就是这个逻辑。

  □朱伟一

  最后一搏有两种形式：或胜利在望，毕其功于一役；或走投无路，困兽犹斗。美国民事诉讼中也有最后一搏，那是困兽犹斗，法律术语是肯定抗辩：被告承认原告的指责属实，被告确实从事了原告所指的行为，但被告的行为并没有造成原告的损失。在证券索赔诉讼中，被告也做肯定抗辩，具体概念为损失因果关系。

  损失因果关系（loss causation），是指所称的不当行为与原告最终受到的经济损失之间的因果关系……与侵权法的近因概念有关。美国《1995年私人证券诉讼改革法》明确规定，即便证券发行有虚假陈述，只要被告能够证明，其他原因造成了投资者的损失，则无需做出相关赔偿。可以全部或部分避免赔偿。损失因果关系的举证责任通常在被告，而民事诉讼一方若是负有举证责任，便有负隅顽抗、困兽犹斗的意思。所以，民事诉讼中有举证责任的一方，胜诉的可能微乎其微。美国联邦住房金融机构诉野村美国控股有限责任公司（下称“野村”）案便是一例。

  房利美（Fannie Mae）和房地美（Fredie Mac）“两房”是美国的国企，由联邦住房金融机构监管。“两房”购买了由野村、苏格兰皇家银行等美国金融机构出售的资产证券化产品。2007年金融危机爆发后，资产证券化产品价格暴跌，“两房”蒙受了巨大损失。联邦住房金融机构代表“两房”，向出售资产证券化产品的有关金融机构索赔。16家金融机构选择和解，化钱消债，支付了大约180亿美元的赔款。但野村和苏格兰皇家银行不服，选择通过诉讼与联邦住房金融机构决一胜负。5月11日，美国联邦地区法院做出判决，判野村败诉。

  野村举证的主要是两条理由：一是被告所售低劣证券在市场中所占比例甚小，不足以引发市场崩溃，而市场崩溃才是有关证券价格下跌的真正原因；二是市场崩溃，“两房”也有责任，事后无理由就此索赔。就第一个理由，野村指出，2004年至2007年之间，美国住房证券化的金额高达3万亿美元，而野村和苏格兰皇家银行所从事的交易仅为24.5亿美元，所占市场份额仅为0.1%。但审理本案的法官丹尼丝Ｌ·科特得出的结论正好相反：“被告提到宏观经济要素造成损失，债券的有瑕疵的发起和证券化促成了住房市场的崩溃。不仅如此，一旦市场开始崩溃，承销不当的贷款首当其冲，进一步加剧市场崩溃。”按照科特法官的观点，野村的微观责任与市场的宏观因素至少是互为因果。

  科特法官还指出，即便退一步说，宏观经济要素是一个原因，野村也该“量化”该因素所造成的损失部分。科特法官反复使用的一个名词是“解开”（disentangle），要求被告将其违法行为与原告的亏损分解开来。这一举证责任几乎无法完成，很像《威尼斯商人》中索债的商人夏洛克面对的：夏洛克可以从债务人身上切下一磅人肉抵债，但不得危及债务人的生命安全。

  就第二个理由，野村指出，美国政府对这场金融危机也难逃其咎，事后没有理由再来索赔。“两房”是政府发起企业，是为政府的一部分，所以也没有理由来索赔。科特法官可不这样看。她的结论是，原告的身份并非问题所在，被告应当证明的是，造成原告亏损的并不是被告的违法行为，而是其他原因。

  一审判决之后，野村的发言人表示要上诉，而且进一步辩解说：“野村自信，在其与房利美和房地美的所有交易中，野村始终诚实、透明和专业。”苏格兰皇家银行并未就判决发表任何公开评论，似乎有知难而退之意。那么为什么苏格兰皇家银行能够隐忍，野村却要知难而上呢？野村可能自以为没有做什么坏事，没有什么见不得人的事，所以不怕通过诉讼解决争端，不怕在世人面前对质。可是很遗憾，野村运气不好，遇到了这位对大银行没有好感的科特法官。科特法官由民主党总统克林顿在1994年提名。科特法官担任过检察官，曾经在纽约南区美国检察官办公室担任过助理检察官，担任过刑事科科长。法官的职业背景对其审案态度是有影响的，法官若是辩护律师出身，那么法庭上就多了一位辩护律师，法官若是检察官出身，那法庭上便多了一位检察官。野村案中没有检察官参加，但当事一方仍然是政府机构，代理律师也是政府律师，科特法官与他们的心应是相通的。

  在野村案判决书中，科特法官反复的一个形容词是“shoddy”，汉语意为“低劣”，还有“龌龊”的意思，英语的同义词为“shabby”。科特法官的用词就表现出其偏向：如果她是中立的，完全可以用较为中性的形容词“低质量”（low quality）。科特法官不仅是在用词方面含沙射影，还对野村做了根本性的否定：“正如野村的证人和文件所显示的那样，野村的目的是与贷款的出售方一同努力，尽其可能促进野村与贷款出售方之间的良好关系。鉴于这种态度，对于具体警告置若罔闻也就不奇怪了。”

  科特法官执笔谠论，洋洋洒洒，判决书长达361页，从法律上全面鞭挞了野村出售低劣金融产品的行为。科特法官用词尖刻，野村因此而愤怒是可以理解的，野村要上诉也是可以理解的。但为大局计，为公司的形象计，为公司的长远发展着想，野村还不如认罚，给事情一个了断，免得别人再借题发挥。“小不忍则乱大谋亦。”其实，承认错误也并没有什么大不了的：承认错误是为了可以再犯错误，至少在美国资本市场就是这个逻辑。

  （作者系中国政法大学教授，中国人民大学重阳金融研究院高级研究员）