由证券公司名义上取得担保物所有权，在客户届期不清偿债务时便可将该担保物变价取偿（强制平仓）的这种证券公司与客户之间的让与担保交易设计，在功能上达到对证券公司债权的担保便已实现其目的，并无需在意或疑虑是否有物权法或其他法律依据。

  ⊙吴国基

  证券公司在融资融券业务中为确保对客户债权的实现，需要建立一定的担保机制。依据《证券公司融资融券业务管理办法》（简称《办法》），对融资融券业务中债权担保采取以下模式及机制：客户融资买入的证券及融券卖出的价款应分别存放于以证券公司名义开立的担保证券账户和担保资金账户；存放于上述账户的证券及资金性质上为证券公司对客户融资融券所生债权的担保物；作为担保物的证券及资金的法律属性为信托财产。

  就此，笔者认为证券公司开展信托业务的资格、《信托法》的适用问题值得进一步讨论。

  《办法》将作为担保存放于证券公司担保证券账户和担保资金账户的证券及资金规定为信托财产，而至少就融资融券的担保而言，证券公司开展的应是信托业务，且属于营业性信托。但据我国《信托法》及国务院办公厅《关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》，一般认为，我国目前能开展信托业务的机构是信托公司及证券投资基金管理公司，证券公司并不在之列。《办法》规定存放于证券公司担保账户内的证券及资金为信托财产，实际上是明确许可证券公司在融资融券业务中为债权担保之目的也可开展信托业务，但由于《办法》在效力层级上仅属于部门规章，由其来规定证券公司开展信托业务，可能会引起争议。证监会在《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》制定过程中，曾犹豫是否把基础资产规定为信托财产，就因为可能面对同样的争议。

  《办法》将存放于证券公司担保账户内的证券及资金规定为信托财产，随之带来的问题是，各方当事人围绕存放于上述账户的证券及资金这一“信托财产”所产生的法律关系是否适用《信托法》？《办法》并未提及制定依据，也未提及《信托法》。证券业协会发布的《融资融券合同必备条款》也未提及《信托法》，但又对供作担保而成立的信托的目的、成立及生效、信托管理、信托财产的范围、信托财产的处分等事项做了规定。这些规定有些与《信托法》的内容大体一致，也有异于《信托法》之处。如果适用《信托法》，但《办法》及《融资融券合同必备条款》又未予明确；如果不适用《信托法》，但据《立法法》，关于民事基本制度的事项只能制定法律，仅作为部门规章的《办法》能否直接将存放于证券公司担保账户的证券及资金规定为“信托财产”？同样，由于缺乏法律依据，《融资融券合同必备条款》中关于信托关系的一些规定，尤其关于信托财产的性质如独立性问题等，是否具有对抗第三人效力，也值得商榷。

  笔者也注意到，《证券法》（修订草案）（4月20日人大审议版）第七十二条规定：“投资者可以向证券经营机构提交担保物，借入资金或者证券进行证券交易。证券经营机构应当按照规定开立担保账户，存放投资者交存的担保物。担保账户内的资产为信托财产（第一款）。”由证券法来规定担保账户内的资产为信托财产，可消除证监会以部门规章规定基本民事制度的争议，但由于草案并未进一步就“信托财产”各相关当事人如证券公司及客户之间的权利义务关系及信托财产的法律特性（如是否具有独立性等）做出规定，仍未解决该“信托财产”是否适用《信托法》的问题。另外，以我国现有信托法制及监管格局，证券公司能否开展信托业务也存在争议，在明确证券公司可从事信托业务的法律或行政法规出台前，仅靠证券法规定担保账户内的资产为信托财产，立意虽佳，但仍无法完全解决问题。比如，融资融券业务中的担保，其性质究竟应是什么？是否一定有必要明确规定为其为信托财产？这些问题都需要再审视。

  对证券公司融资融券业务中担保的性质，学术及业界有不同观点，如账户质押说、质权说、让与担保说、最高额质押说等。笔者赞同让与担保说。让与担保是一种非典型性担保，其法律结构为：债务人为担保其对债权人负有之债务，而将供作担保的标的物所有权转给债权人，债权人取得该标的物所有权。如债务人届期不清偿债务，债权人有权就该标的物变价受偿。证券公司融资融券业务中的担保符合让与担保的法律特征，客户交付的保证金以及融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款均存放于担保证券账户和担保资金账户，其功能和性质是作为对该客户融资融券所生债权的担保物，担保证券账户和担保资金账户是由证券公司以自己名义在证券登记结算机构和商业银行开立，而非以客户名义开立。

  让与担保本来就是一种非典型性担保，所以未在物权法及其他法律规定也正是其“非典型性”所在，在德国、我国的台湾地区都不在物权法中规定，而仅通过判决或学说来承认其法律效力，即是实例。体现在融资融券中，让与担保这种交易设计，由于证券公司名义上取得担保物所有权，在客户届期不清偿债务时便可将该担保物变价取偿（强制平仓）。不仅省去了采取抵押、出质等典型担保方式所要求的登记等繁琐程序，而且使证券公司实现债权更为便利（由于作为担保的是具有高度流动性的证券及作为一般等价物的资金，因此证券公司根据约定将证券及资金处分，并不存在一些论者所谓的“流质禁止”问题）。因此，笔者以为，证券公司与客户之间的这种交易结构设计，在功能上达到对证券公司债权的担保便已实现其目的，其实并无需在意或疑虑这种担保模式是否有物权法或其他法律依据，民法上私法自治就是最大的原则。

  （作者系法学博士，现供职于浙商金汇信托股份有限公司）