□熊锦秋

  胡波及一致行动人胡彪大举买入西藏旅游，但在触及5%举牌线时未及时履行信披义务、且收购期间还有减持行为，上交所对此予以通报批评。9月21日西藏旅游控股股东国风集团向法院提出对胡波、胡彪、西藏旅游采取行为保全的申请，10月13日西藏旅游公告称收到拉萨中院《民事裁定书》，裁定禁止被告胡波、胡彪于本案判决生效前行使西藏旅游的投票权、提案权、参加股东大会的权力、召集和主持股东大会的权力；禁止西藏旅游配合胡波、胡彪行使上述股东权力。

  依据2013年实施的新《民事诉讼法》，第100条在财产保全的基础上增加了对“行为保全”的规定，“法院…根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其做出一定行为或者禁止其作出一定行为”，最后一句就是对“行为保全”的规定，法院有权责令被告做出一定行为或者禁止其做出一定行为。

  早在8月初，西藏旅游控股股东国风集团就将胡波阵营诉至法庭，要求判令其持股比例5%以上的买股行为无效，要求胡波等在持有西藏旅游股票期间，不得对其持有的股份行使表决权、提案权等其他股东权力，不得自行或联合西藏旅游其他股东召集股东大会。该案至今还未审，但依据法院对被告行为保全的裁定，国风集团的主要诉求基本已经实现。

  沪深股市违规收购的案例比较多，*ST新梅等违规收购攻防战也与本案类似。因此，法院这次对胡波及一致行动人采取的行为保全的裁定，具有一定的判例标杆意义。不过有律师对此持不同观点，认为“法院可以通过保全禁止其转让，但不能阻碍股东行使权利，包括表决权以及其他权力”。笔者认为，剥夺违规收购者的持股表决权、提案权、股东大会召集权，这些都能找到比较明确的法律法规依据，但剥夺违规收购者参加股东大会的权力似可斟酌。

  事实上，《上市公司收购管理办法》第75条规定，收购人未按规定履行报告、公告以及其他相关义务的，证监会责令改正。在改正前，相关信披义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。目前，胡波或许还没有“改正”行为，按上述规定，胡波等就不得行使西藏旅游股票的表决权。

  违规收购者被剥夺持股表决权后，是否还可享受提案权、股东大会召集权等其他股东权力，还有，提案权、股东大会召集权是否必然与表决权捆绑在一起呢？依据《上市公司股东大会规则(2014年修订)》第九条，“单独或者合计持有公司10%以上股份的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)有权向董事会请求召开临时股东大会”。从字面推理，没有表决权的持股或许不能享受股东大会召集权。同理，按《规则》第十四条，即使持股3%以上、但若没有表决权，也没有提案权。也即提案权和股东大会召集权，是与表决权捆绑在一起的。

  只是，谁也不能否认，违规收购者参与公司收益分配的权力还是有的。也就是说，他们毕竟还是上市公司股东，还拥有股东的部分基本权力。因此，尽管可依法剥夺违规收购者的表决权等权力，但或许难以剥夺其所有的股东权力，其中就包括“参与股东大会”的基本权力。

  有了这个先例，其他上市公司违规收购战中的防守一方（原大股东），很可能也会向当地法院申请要求对违规收购者采取行为保全，禁止其行使股东权力。证券市场影响全国各地各类主体利益，笔者希望证券市场的此类标杆判决能确保最为公正合理。《民事诉讼法》规定在全国有重大影响的第一审民事案件由最高人民法院管辖，因此笔者建议由最高人民法院来开创性审理证券市场的标杆案例，以此作为今后各地法院审理时的指导性、参照性案例；或者专门成立证券法庭对证券案件来统一审理。

  本案也说明，目前我国证券市场还存在诸多法律法规制度空白。比如，对何为违规收购后的“改正”行为，违规收购者还拥有哪些权力，法律法规还不明确；法院对证券市场纠纷究竟该如何采取“行为保全”措施，也缺乏相应解释或规定。今年2月最高人民法院发布了《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，现在看来，证券市场也急需类似的法律解释文本。

  （作者系资深经济研究工作者）