关于内幕交易犯罪案件若干问题研究（下）

●证券、期货市场是全国性的，证券、期货犯罪不可避免具有犯罪地不明、犯罪地多处、犯罪地交叉等特征，给案件地域管辖的确定带来了困难。此外，证券、期货犯罪案件的主体往往交叉存在国家工作人员，而且还会同时存在贪污、受贿、渎职等犯罪行为，导致职能管辖上的不明和争议。

●在有的案件中，买入金额最能准确体现行为的社会危害大小，而在有的案件中，卖出金额最能准确体现行为的社会危害大小。实践中，对于单次买入金额、卖出金额不同的，比较普遍的做法是按照“从一重处断”原则，即将数量大的认定为成交额。

⊙刘晓虎

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（一）单次证券交易成交额、期货交易占用保证金数额的认定

如何认定单次证券交易成交额、期货交易占用保证金数额，实践中存在不同看法。一种观点认为，应当根据不同情形，以单次买入金额或者卖出金额作为成交额（占用保证金数额）。在利空消息案件中，以单次买入金额作为成交额（占用保证金数额）；在利好消息案件中，以单次卖出金额作为成交额。另一种观点认为，以初始买入金额作为成交额（占用保证金数额），既有利于被告人，也有利于证据收集，同时便于计算获利金额，应当以初始买入金额作为成交额（占用保证金数额）。

笔者认为，买入金额、卖出金额均能体现行为的社会危害程度。在有的案件中，买入金额最能准确体现行为的社会危害大小，而在有的案件中，卖出金额最能准确体现行为的社会危害大小。实践中，对于单次买入金额、卖出金额不同的，比较普遍的做法是按照“从一重处断”原则，即将数量大的认定为成交额（占用保证金数额）。

（二）获利或者避免损失数额的认定

如何认定获利或者避免损失数额，是按照实际所得还是按照账面所得，是司法实践中经常遇到的问题。一种观点主张，获利或者避免损失数额应当按照实际所得计算，不能按照账面所得进行计算；另一种观点认为，获利或者避免损失数额应当按照账面所得进行计算。在有的案件中，股票仅卖出一部分；在有的案件中，行为人为逃避处罚通常选择卖亏；而在有的案件中，对未抛售的涉案股票可能需要进行应急处理，根据具体股市行情决定是否抛售。实践中比较倾向的观点是，对已抛售的股票按照实际所得计算，对未抛售的股票按照账面所得计算，但对为逃避处罚而卖亏的股票，应当按照账面所得计算。对于涉案股票暂不宜抛售的，在认定获利或者避免损失数额时，应当按照查封股票账户时的账面所得计算，但在具体追缴财产或者退赔财产时，可按最终实际所得认定获利或者避免损失数额。

（三）企业分红能否计入获利数额

一种观点认为，企业分红与内幕交易行为无关，不应计入获利数额；另一种观点认为，企业分红与买进的股票数量成正比，而买进的股票数量直接与内幕信息的影响力有关，因此，企业分红应当计入获利数额。笔者认为，应当区分两种情形：（1）企业业绩、分红本身是内幕信息，行为人获取该信息后，买进大量股票。该情形下，将企业分红计入获利数额没有任何争议；（2）企业业绩、分红与内幕信息无关，只不过在行为人买进大量股票后，企业分发了红利。对此情形，亦有两种观点：一是主张不计入获利数额，因为企业分发红利与内幕信息没有刑法上的因果关系；二是主张计入获利数额。由于内幕信息的影响力主要体现在证券、期货交易量、交易价格的变化上，而交易量与企业分红数额直接成正比，即买进的股票越多，企业分红就越多。因此，企业分红多少与知情内幕信息之间具有刑法上的因果关系，应当将企业分红计入获利数额。笔者认为，对于后一种情形，企业红利一般不宜计入获利数额。

（四）对于利好型内幕信息公开后继续持股未卖的违法所得的认定

根据内幕信息对内幕交易的影响，可以将内幕信息分为利好型内幕信息和利空型内幕信息。以股票买卖为例，内幕信息知情人员进行内幕交易，其必然是在掌握利好信息时买入股票以谋取股票上涨的利益，也必然是在掌握利空信息时卖出股票以避免股票下跌的损失。实践中，获取利好型内幕信息的人员一般是在内幕信息公告后停止涨停时卖出相关股票，除非其从内幕信息知情人员处获取了预期价位。因此，在未获取股票预期价格信息的前提下，对利好型内幕信息公开后继续持股未卖，且公开当日股票价格未出现涨停的，如何认定获利数额存在不同看法。一种观点认为，应当以公开当日的账面所得认定获利数额；另一种观点认为，应当以案发当日的账面所得认定获利数额。笔者赞同前一种观点。随着证券期货市场的发展，内幕交易与操纵证券、期货市场行为往往交织进行。一些庄家对股票价位的操纵，并非是一步到位，可能分阶段操作。因此，只要行为人从内幕信息知情人员那里获取了股票的预期价位，不管股票在复牌当日有无涨停，其后续持股获利的数额亦应当计入获利数额。如果行为人未获取股票的预期价位，内幕信息公开后其继续持有的，除连续涨停情形外，与内幕信息关联不大，故把握的一般原则是不计入获利数额。对于此种情形，一般将内幕信息公开当日的账面获利认定为违法所得。如在王文芳泄露内幕信息、徐双全内幕交易案件中，徐双全2012年2月3日从王文芳处获悉“德赛电池”股票即将因资产重组而停牌的内幕信息，于2月20日德赛电池公司发布《关于重大资产重组停牌公告》并正式停牌前连续买入“德赛电池”股票62万余股，3月26日德赛电池公司发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌。显然，徐双全从王文芳处获悉的德赛电池公司资产重组信息属于利好型内幕信息，但在复牌日宣告重组失败，“德赛电池”股票未出现涨停。在此情况下，徐双全在复牌后没有马上抛售“德赛电池”股票，而是选择继续持股。之后该股票价格呈上涨趋势，徐双全于3个月后陆续抛售所有涉案股票，共获利730万余元。现有证据无法证实徐双全获取该股票预期价位信息，根据“德赛电池”股票价格变化情况，徐双全继续持股的行为宜归因于其对市场的判断而作出的选择，但复牌日的获利因与利用内幕交易存在因果关系，故徐双全的违法所得应当将复牌之日2012年3月26日的账面获利认定为获利数额，而不能将实际获利的730万余元全部认定为获利数额。

（五）对于利用利好型内幕信息如何按照账面认定获利数额

对于按照账面认定获利数额的情形，具体是以收盘价、最低价或者最高价，抑或以最低价和最高价的平均价计算，理论界与实务界均存在不同意见。实践中主要存在四种观点：一种观点认为，应当从有利于被告人角度以最低价计算账面获利；第二种观点认为，收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，应当以收盘价计算账面获利；第三种观点认为，可借鉴其他类似案件存在不同价格时取平均值的方法，以最低价和最高价的平均价计算账面获利；第四种观点认为，应当以最高价计算账面获利，否则有轻纵犯罪之嫌。

笔者倾向于以收盘价计算账面获利。具体理由是：在证券市场中，收盘价是最重要的一个数据，是赚钱或者赔钱的基准，是市场参与者们共同认可的价格。最高价是大多数人认为最佳卖出的时机，最低价是大多数人认为最佳买进的时机。最高价和最低价是价格的两个极端，以最高价计算偏高，以最低价计算偏低，故以收盘价计算较为合理。实践中，一般只有存疑时才作有利于被告人的选择，而此时一般不会存疑，且最低价是大多数人认为最佳的买进时机，从理性人角度，一般不可能在最低价时将股票抛售，除非是为了逃避处罚，故第一种观点难以成立。而最高价可能促发涨停的预期判断，出于对连续涨停的期待，一般也不会在最高价时将股票卖出，故第四种观点亦不可取。对于平均价计算法，一般是在“遇到销售金额或者其他数额高、低不等难以具体查明时，取其平均数额予以认定”。而最高价和最低价是两种性质不同的价格，前者是大多数人认为最佳卖出时机价格，后者是大多数人认为最佳买进时机价格，显然不宜简单取两者的平均数。加之收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，以收盘价计算具有内在的合理性，故以收盘价计算对被告人较为公平。

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证券、期货市场是全国性的，证券、期货犯罪不可避免具有犯罪地不明、犯罪地多处、犯罪地交叉等特征，给案件地域管辖的确定带来了困难。此外，证券、期货犯罪案件的主体往往交叉存在国家工作人员，而且还会同时存在贪污、受贿、渎职等犯罪行为，导致职能管辖上的不明和争议。第一种观点建议确立管辖在先原则，由最先发现证券、期货犯罪行为所在地的法院管辖；第二种观点主张，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，涉嫌主罪属于公安机关管辖的，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；涉嫌主罪属于人民检察院管辖的，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合；第三种观点主张，关于证券、期货犯罪案件的管辖，可借鉴网络赌博案件，本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，遇到管辖权不明的，可协商解决。经协商无法达成一致的，可由公安部商最高人民法院、最高人民检察院指定管辖。单位犯罪的，由犯罪地管辖。如果被告单位住所地管辖更为适宜，也可由住所地管辖。笔者认为，可以综合第二、三种观点，把握证券期货犯罪案件的管辖原则。

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证券监管部门是否必须出具认定意见、这种出具行为在性质上是否属于具体行政行为、认定意见具体属于哪类证据等等，这些问题司法实践中存在不同看法。一种观点认为，一般情况下，证券监管部门就违法犯罪事实出具认定意见是必要的，但认定意见的性质可以进一步分析探讨。司法机关对证券监管部门出具的认定意见一概不采或者一概采纳的观点都值得商榷，证券监管部门关于行为性质出具的意见应当作为一种参考性证据；另一种观点认为，认定某一行为是否构成犯罪，应由司法机关对案件证据和事实进行全面审查后，依据刑法和相关法律、法规的规定予以认定，不以行政机关的认定为前置程序和先决条件。司法机关商请证券监管部门对专业性问题进行认定的，证券监管部门应当依职权出具认定意见，认定意见应当规范明确，经依法审查后，可作为认定案件事实的根据。

笔者赞同后一种观点。证券监管部门应司法机关需要就内幕信息有关问题所作的认定，经审查具有客观性、合法性的，可以作为定案根据。对于行政执法机关根据行政法规合法收集的证据材料，是否可以直接作为刑事诉讼中的证据，曾有争议。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会于2011年联合印发的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定：“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”修改后的刑事诉讼法第五十二条也明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此，对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可以直接在刑事诉讼中使用。对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证据。

对于证券监管部门出具的意见，司法机关应当从以下方面进行审查：1.出具意见的主体、权限、程序和形式是否合法；2.作为行政认定依据的案件事实是否真实；3.出具意见的人员与本案是否有利害关系；4.出具的意见内容是否与相关法律、法规相冲突；5.出具的意见结论是否确定。如果上述诸项均符合审查要求，一般应采信出具的意见。如在肖时庆内幕交易案件中，公安部向中国证监会发出《关于商请对肖时庆涉嫌北京化二股票内幕交易案有关事项进行认定的函》，发函中认定光大证券与中石化就借壳北京化二进行谈判属于内幕信息，该内幕信息的价格敏感期为2006年8月17日至2006年11月25日，胡世明属于内幕信息的知情人员，肖时庆属于非法获取内幕信息的人员。中国证监会就上述发函出具了回函意见，同意公安部发函中的认定意见。中国证监会出具的回函意见，实际是对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言、行政相对人(刑事诉讼中的被告人)陈述等证据作出的综合性、专业性的意见材料，可以作为刑事诉讼中的证据使用。

值得注意的是，中国证监会出具的认定意见，在内容上虽然具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，所以在具体证据类别上不能归类为鉴定意见。目前，实践中比较倾向的观点是将中国证监会出具的认定意见作为一种准书证予以使用。另鉴于证监部门出具行政认定在刑事诉讼中较为常见，从保证行政认定的严肃性、权威性和有利于司法机关审查处罚，对行政认定的出具范围、程序以及行文有必要予以进一步规范。

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司法机关认为不构成犯罪的案件应当如何处理，司法实践中做法不一。具体体现在以下两类案件中：一是公安机关提出证据不足，认为不构成犯罪，将案件退回证券监管部门，但同时建议考虑给予行政处罚；二是司法机关认为不是内幕信息，但证券监管部门认为是内幕信息。

一种观点认为，应当依照相应的事实依据，判断相应的构成要件，分清是证明问题还是事实问题。刑事领域需要严格的证据认定，不能进行证据推定，然而在行政领域，没有这类硬性规定，在刑事领域不构成犯罪，有可能在行政领域构成行政违法，因此，对退回的案件可以做行政处罚处理。对事实问题，法院固然应依法独立审判，但与行政机关的认定意见应当尽量协调一致；另一种观点认为，对司法机关退回的案件，不应进行行政处罚，应当坚持一事不再理原则。目前刑事处罚的责任体系不能完全覆盖行政处罚，行政处罚中有警告、禁止市场准入等，但是因为办案周期的原因，证券监管部门将案件移送到司法机关后，刑事审判会有较长的办案周期，建议可先进行行政处罚。如最终进行刑事处罚，被告人缴纳的罚款可折抵罚金。

笔者认为，对于上述两类案件应当区分证据认定和实体认定。证据认定证实的是有无泄露内幕信息或者有无利用内幕信息进行交易，求证的核心是“泄露”或者“交易”这两个行为，而实体认定证实的是有关信息本身是否属于内幕信息，求证的核心是信息是否符合内幕信息的特征。前者因为刑事领域和行政领域坚持的证明标准不同，行政执法和刑事司法存在分歧是合理的；后者与证明标准无关，不应因刑事领域、行政领域而有不同的判解，应当保持法律适用的统一，司法机关与行政部门不应存在分歧。如果法院认定不是内幕信息，证监部门认定是内幕信息，可通过检察部门提出抗诉等途径，切不可在案件退回后，直接进行行政处罚。否则，行为人一旦提出行政诉讼，则行政部门和司法机关均会陷入被动。 （文章上半部分见6月8日本报10版。作者单位：最高人民法院刑二庭）