股东权益知多少 说说重大资产重组那些事（二）
——规避借壳

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冯小哥：小钟老师，我上次听您讲了借壳上市，回去研究了重大资产重组的一些案例，仍有地方不明白，想听您跟我再详细讲讲。

小钟老师：好呀，还记得咱们上次说借壳上市的标准是什么吗？

冯小哥：记得，对您说的话我可上心啦！判断是否构成借壳上市主要有两条标准，一是实际控制人是否发生变化，二是收购新实际控制人的关联资产是否达到一定的标准。因为第二条标准规避可能性很小，所以很多上市公司在收购大规模资产时，选择保持上市公司实际控制人不发生变化来规避借壳上市。

小钟老师：不错，学得很认真嘛。你遇到了什么问题呢？

冯小哥：我看了几家上市公司在重大资产重组时，都声称不构成借壳上市。比如上市公司A发行股份购买资产进行重大资产重组时，财务指标符合借壳上市标准，但原标的资产的股东们承诺放弃因为重组所持有的上市公司股份的表决权、提名权、提案权，所以A公司称其控制权不会发生转移，就不会构成借壳上市。这其中是不是有问题呢？

小钟老师：你问题找得很准呢。这个A公司重组的标的公司的股东放弃表决权等权利，极有可能是为了规避借壳，这种行为本身也可能引起不良的后果。还记得我们之前讲的权益知识吗？在公司治理中，表决权、提案权、提名权是重要的权利，也是普通股的重要内容，如果放弃，那么就会使法律上设立普通股和优先股的意义不大了。而且表决权是公司治理的核心权利，不但涉及自己的利益，也涉及其他权利人的共同利益，如果大量放弃表决权，长此以往公司治理也将残缺不全。放弃表决权等权利还可能使股份转让变得困难，试想有谁愿意接手权利残缺的股份呢？因此也可能对股价形成影响。

冯小哥：原来如此。我还看到一家上市公司B，也是发行股份购买资产。在宣布重组几个月前，标的公司一次性引入了好多新股东，标的公司的股权就分散了，重组后新股东们的股权也分散了，上市公司称原第一大股东股权占比仍是最高的，控制权未发生转移，所以不构成借壳上市。这个有什么问题吗？

小钟老师：像这种通过突击入股刻意降低重组方未来持股比例，提升上市公司大股东的持股比例的行为，往往存在借壳上市嫌疑。这种人为调节重组各方持股比例的做法通常会遭到监管的严加盘问，“冲关”存在很大不确定性，很可能被认定为借壳上市，给投资者带来风险。

冯小哥：还有一家上市公司C，发行股份收购C公司实际控制人亲戚的资产，标的资产财务指标也已经符合了借壳的条件，重组完成后C公司实际控制人和其亲戚持股比例很接近，我看也有很多质疑其借壳的声音。

小钟老师：虽然很多上市公司都关注如何保持第一大股东不变，但控制权变化不单纯是表面的持股比例变化多少，关键在于整个控制权结构是否会发生变化，单方面认为第一大股东不变就是控制权不变，是站不住脚的，还要从董事会、高级管理层等是否可以支配公司的重大财务和经营决策进行说明。

冯小哥：嗯，我明白了，今天收获很多，我回去好好消化一下，改天继续向您请教重大资产重组方面的问题。

小钟老师：好呀，我们再请孟博士解读下有关知识。

孟博士解读

我们来了解下《上市公司收购管理办法》中，关于实际控制人以及一致行动人认定方面的法律法规：

第八十三条 本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

（一）投资者之间有股权控制关系；

（二）投资者受同一主体控制；

（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；

（十二）投资者之间具有其他关联关系。

一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。

投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

第八十四条有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：

（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；

（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

（五）中国证监会认定的其他情形。