电商法是不是也可以考虑确立隔离原则

在现有法律框架下，微商体系只有隔离了私人通信，才能接受行政监管。问题是现在火爆的社交电商就是奔着社交的黏性和高频次来的，如果隔离了社交，那还是微商吗？对这个问题，只能跟着网络发展和社会实践的发展继续观察。

□刘春泉

全国人大常委会本月稍早时候三审电子商务法草案，三审稿明确规定“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。不少媒体都以此为亮点作了报道，甚至有人说微商首次获得法律认可，据此判断微商行业要爆发。笔者认为，这样的认识是个误会。

虽然不合时宜，但出于法律人的理性，笔者不得不说，并没有“国家认可微商”这一说，把微商写进电商法草案，回应了当下很多人热烈的呼吁和关切，媒体报道中就得到这么多赞扬就是例证；说这是“误会”，是因为一审稿二审稿虽然没写微商，但也没把微商排除在外，难道不写微商，电商法就不管微商了？但如果关于微商监管治理仅仅停留在明确纳入监管这个层面，那跟不写也没太大区别。

现在网络社交产品可以说童叟皆知，人人在用，因而，关于微商探讨制度建设是很必要的。只是，问题的关键并不在于是否把微商写进电商法草案。

由于技术和商业形式一直持续变化，电子商务法如何提炼法律关系，划分规范的经营主体并设置权利义务规则，的确比较困难，也经历了争论和反复。现在比较受认可的是，按照商务部第三方电子商务交易平台服务规范的思路，主要分为三大类：（甲）自建网站经营者，（乙）第三方电子商务平台经营者，（丙）第三方电子商务平台站内经营者（简称站内经营者）。淘宝、拼多多是C2C平台，天猫是B2B平台，京东、唯品会是B2C平台，都是乙类；格力，海尔优家这些厂商自己设立手机软件（APP）卖自己的商品，属于自建网站经营者，属于甲类，“自建网站”这个说法在PC（个人电脑）时代指网站，随着技术发展现在有了新的形态，例如移动互联网时代有手机APP，过去没有，但这个说法沿袭了下来，未来也可能有别的新形式，所以叫自建网站经营者，并无不可，为了立法语言的清晰以及含义的周延，可通过解释方式明确自建网站包括企业建立网站、手机APP以及其他形式的电子商务销售方式。在电商平台上卖商品或者提供服务的商家，例如淘宝卖家、天猫商户等等，都是站内经营者，属于丙类。微商是在社交平台上的卖家，都是丙类。其他新出现的网红直播卖商品之类，按照这个分类也是可分别归入直播平台站内经营者，如果是直播平台直接销售的话，那就是B2C，或自建网站经营者。所以，只要把这些分类分析清楚，就知道电商法一审二审稿并没有遗漏微商。

社会各方这么关心微商，当然不会是因为经常在朋友圈看到微商发财喜提豪车之类的广告，而是因为微商缺乏监管而存在假冒伪劣商品问题。君不见，朋友圈的微商广告不仅让人烦，而且也确实已成了假冒伪劣产品逃避监管的乐园，就算立法明确监管微商，也存在一个巨大的障碍，那就是微信朋友圈等这些社交工具属于公民私人通信范畴，而公民个人通信自由和保密是受宪法保护的，市场监管部门无权去调查执法。除非涉及犯罪，按照法定程序，由侦查机关实施，才可以对微信记录取证。行政机关接到投诉要处理，需要调查，但无权干涉公民的个人通信行为。这就像线下的饭店有违法行为，经投诉，监管部门可以上门检查执法，但执法者不能随便跑到公民家里去，这是法律上的正当程序问题，关系到取证是否合法，是否能被法庭采信，也关系到执法和司法在社会公众心目中的公信力。

但是，微信公众号就不同了，微信公众号的定位是经营行为，是企业行为，公民个人经营商品服务也是经营行为，而非私人通信行为。所以，微信公众号有违法行为，执法机关可以执法调查。当然，这不是说微商就可以为所欲为，如果微商卖假货金额大到涉嫌犯罪，公安按照法律程序是可以去侦察的，可以对涉嫌犯罪的个人的微信进行证据提取和保全。

由此可见，对于微商的监管，最大难点在于微信等社交工具衍生的个人买卖与商业性的经营行为难以区分，因通信自由的更高阶位法律规定，微商不能由行政机关有效实施监管。这个法律上的规定，即使把微商明确列入电商法的监管对象，也难以逾越。

笔者对这个问题观察已久，困惑已久。到底如何监管微商？除当事人自己提供证据外，甚至考虑过社交平台用户协议约定微商必须同意接受行政调查与监管的思路，但通信保密和自由是宪法权利，不能由于当事人自己放弃，行政机关就可以“蛮干”了。所以，如何监管微商目前还没看到有什么周全的解决路径。但笔者想起在之前商务部发的电商第三方平台服务规范中曾有过“隔离原则”，要求平台经营者对自营商品服务与平台内站内经营者提供的商品服务应当隔离（当时是为了保护站内经营者免受平台滥用导致不正当竞争）。延伸一下，现在法律对社交产品如何开发没有限制，谁想做电商都可以，不管做什么业务的人，看到QQ、微信这么成功，谁都难抑做社交的冲动。由此，笔者一直在琢磨：电商法是不是也可以考虑确立隔离原则？企业间开展冲突的业务要隔离，也许有些情况还要禁止。对于微商，在现有法律框架下，只有隔离了私人通信，才能接受行政监管。可问题是，现在火爆的社交电商就是奔着社交的黏性和高频次来的，如果隔离了社交，那还是微商吗？对这个问题，只能跟着网络发展和社会实践的发展继续观察。

（作者系段和段律师事务所合伙人，中国电子商务协会政策法律委员会副主任）