“强责任”时代需完善独立董事问责与免责体系
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□ 南开大学讲席教授、中国公司治理研究院院长 李维安
近日，备受关注的“康美药业虚假陈述民事诉讼案”（下称“康美案”）落幕，因其清晰有力的“零容忍”信号和“惩首恶”的巨大震慑效应，成为资本市场法治建设的一起里程碑式的事件。作为我国首单特别代表人诉讼案件，康美药业5名独立董事被判巨额连带赔偿责任亦属A股市场首次。独立董事作为上市公司不可或缺的“看门人”，是现代公司治理体系的重要组成部分。而连日来，多名上市公司独立董事密集发布辞职公告，这一现象不能不引起我们思考应该如何更好地“留住”独立董事这一问题。
康美药业一审判决结果出炉，标志着新证券法完善了行政执法、刑事追责及民事追偿相互衔接、互相支持的多维度体系，对造假者形成有效震慑，但与此同时，案件中5位独立董事面临“天价”处罚却引发了广泛讨论。法院除对康美药业原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员作出承担全部连带赔偿责任的处罚外，对于其他13名相关责任人员则判处按过错程度分别承担部分连带赔偿责任。按照这一判决，康美药业的5名独立董事要承担上亿元连带责任，“天价”处罚与其从上市公司获取的薪酬相比形成了巨大反差。
从2001年中国证监会发布《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》以来，我国独立董事制度逐步从着眼于提高独立性，到完善独立董事工作机制，再到向强化问责激发独立董事治理有效性过渡。从判决引发的社会反应来看，像是正在经历一场对独立董事的“压力测试”。强化问责丢掉“花瓶董事”的作用显现了，但是同时还需要通盘考虑完善包括独立董事免责机制在内的配套制度安排，在起到对不法行为震慑效果的同时，又不至于超出相关治理主体的承受范围，保护独立董事的履职积极性，有效地“留住”独立董事，从而放大“康美案”在完善公司治理特别是独立董事制度建设方面的正面效用。
上市公司独立董事制度指数提升放缓
独立董事制度的引入，有利于加强董事专业化决策水平，避免大股东内部控制带来的中小股东利益侵占，同时也降低了管理层机会主义行为的可能性。自上市公司建立独立董事制度以来，我国独立董事制度逐步从着眼于提高独立性，到完善独立董事工作机制，再到向强化问责激发独立董事治理有效性过渡。贯穿其中的一条鲜明主线是改善独立董事履职状况，更好地保护公司和广大利益相关者的利益。
从相关研究和法律法规的完善来看，我国独立董事制度经历了20多年的发展。1997年，中国证监会发布并实施《上市公司章程指引》，对于境内上市公司设立独立董事采取了许可的态度。2001年南开大学中国公司治理原则课题组推出的《中国公司治理原则（草案）》中也提出公司董事会中应吸收适当数量的独立董事的条款；同年中国证监会发布《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》，要求在上市公司中建立独立董事制度，在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。2002年中国证监会发布《上市公司治理准则》，规定上市公司应建立独立董事制度。2005年修订后的公司法明确规定了在上市公司中设立独立董事。2014年中国上市公司协会发布《上市公司独立董事履职指引》，对上市公司独立董事的义务和职权等进行了界定。2018年修订后的《上市公司治理准则》明确提出，独立董事享有董事的一般职权，同时依照法律法规和公司章程针对相关事项享有特别职权。
从公司治理实践的发展来看，南开大学中国公司治理研究院开发的中国上市公司治理评价指数（CCGINK）显示，从2005年至2021年，独立董事制度指数整体呈现上升趋势，指数由56.59增长至61.41。董事会独立董事比例等结构合规情况明显改善。例如，在2021年上市公司董事会中，独立董事平均比例增长至37.96%，独立董事占比超过一半的公司有233家。独立董事的工作机制也基本建立起来，有99.44%的独立董事全勤参与董事会会议，近三年有300家公司发布了独立董事工作制度，许多上市公司在独立董事履职报告中披露了独立董事出席会议、发表意见、现场核查等情况。
但是，独立董事制度的发展在近几年有所放缓，独立董事制度指数在2014年达到最高点63.05，之后的几年内基本保持平稳态势，独立董事履职有效性不足这一问题未有明显改善。以独立董事外部兼职为例，2014年上市公司中在外单位兼任2个及以上职务的独立董事人数占独立董事总人数比例的平均值为21.44%，到2015年猛增至44.69%，在2021年为55.40%，短短几年间翻了两倍多。统计结果显示，2021年有15.66%的独立董事拥有5项及以上外部兼职，288名独立董事有10项及以上外部兼职，过多的外部兼职在一定程度上削弱了独立董事的履职效果。
规则、合规与问责是公司治理效能提升过程中相互衔接的整体，而我国独立董事问责制度的缺陷制约了实践中独立董事作用的发挥。其中，尤以缺少对独立董事履职要求的明确性规范和标准最为突出。如何随着治理实践的变化，逐步完善我国上市公司的独立董事制度，提升独立董事的履职效能成为当前亟待解决的问题。
应避免挫伤独立董事履职积极性
“康美案”作为我国首单特别代表人诉讼案件，因其“默示加入”制度设计，参与起诉的投资者数量众多，其赔偿金额巨大在情理之中。然而，随着其一审宣判，市场上接连出现多名上市公司独立董事因个人原因辞职的现象，又出乎人们的意料。从11月1日至21日，共有23位上市公司独立董事因个人原因提交辞职申请并公告。其间，“康美案”宣判后，即从11月12日至11月21日期间，就有15位独立董事因个人原因辞职，占比高达65.22%。
在“康美案”中，5位独立董事中有3位被判在10%的范围内承担连带赔偿责任，金额为2.46亿元，有2位需在5%的范围内承担连带赔偿责任，金额为1.23亿元。而根据2021年中国上市公司治理评价结果，上市公司独立董事的平均报酬仅为8.56万元，风险与收益严重不对称。由此可见，仅强调对独立董事未尽勤勉义务的追责，而缺乏相关合理的免责机制等履职保障，将严重影响独立董事从业积极性，甚至可能引发独立董事“离职潮”的出现，最终造成公司治理建设的滞后。
完善上市公司独立董事问责和免责机制
一、建立独立董事有限责任制度，实施违法违规分类处罚
目前，我国立法并没有将独立董事与其他董事、监事和高管的法律责任加以区分，对于认定为其他直接责任人员的董事、监事和高管，在同等违法情况下受到的处罚相同。对于康美药业的5名独立董事，相比于董事长、总经理和实际控制人马兴田，主管会计工作的负责人许冬瑾，董事会秘书邱锡伟，以及参与实施财务造假行为的其他董事和高管，尽管不参与日常经营管理且过失相对较小，但仍然被视为信息披露违法行为的其他直接责任人员。
对独立董事而言，因公司信息披露违规而受处罚的主要行为形式是参与董事会，审议并签字通过有关董事会决议事项。独立董事签字，即意味着对所披露信息的真实性、准确性和完整性负责，若这些信息存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，必须承担法律责任。然而，仅基于公司董事、监事、高级管理人员未尽勤勉义务的签字行为来进行责任认定，把相关治理参与主体视为一个同质化群体而不加以细化和区分其职责类型、过错大小、参与日常经营程度，将会使独立董事承担的风险与其获得职务收益之间形成严重失衡。
由此可见，首先，应构建独立董事有限责任制度，对独立董事与其他董事、监事、高管实施违规分类处罚，并依据其过错大小以及津贴总额合理限定独立董事的赔偿数额。对此，可以借鉴美国、日本等国的做法。比如，日本公司法以董事从其任职公司获取的一定年度平均薪酬、津贴的总额为限承担责任的实践，判处独立董事依其过错大小、以其收入总额为限对投资者的损失承担相应责任。
其次，在判断独立董事的损失责任承担时，不仅需要将其与执行董事相区分，也需要对不同的独立董事作区分处理。例如，在公司财务报表造假的情况下，具有财务和会计专业知识背景的独立董事应比其他董事负有更高的责任和义务。
二、落实独立董事问责机制，细化勤勉尽责判断标准
在“康美案”中，独立董事提出的“在履职期间认真审阅公司报告，依据个人专业独立形成并明确表达意见，已尽到勤勉尽责义务和对上市公司投资者权利合理关注的审慎注意义务”以及“对于康美药业各类违法行为事前、事后均不知情，更未从中获益”等申辩理由均未得到认可。新证券法规定，董事对虚假陈述导致的损失承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外，而对于董事如何证明自己没有过错则缺少明确规定，对构成勤勉尽责义务标准的举证也存在很大困难。
勤勉义务判断标准尚不明确，成为独立董事问责难以真正落到实处的问题所在。因此，应进一步明确和细化勤勉义务的判断标准。首先，通过事前考评体系完善独立董事履职约束机制，结合独立董事专业性等重构勤勉履职要求。尽管有“独立董事每年为所任职上市公司有效工作的时间原则上不少于15个工作日”的相关规定，但相较于执行董事，独立董事因兼任而投入的时间和精力十分有限，难以涉及更多的公司经营管理事项，勤勉义务的边界仍有待明确，也缺乏具体的履职要求。对此，上市公司应完善董事考评问责制度，明确和细化独立董事无效监督的责任，在事前对独立董事不尽责监督起到警示和防范作用。对于具有特定专业知识的独立董事，应结合具体的职责内容重新设定其勤勉履职标准，要求其在履行与专业知识相关的职责时负有更高的勤勉义务。
其次，引入商业判断规则，赋予独立董事合理信赖权。依据权责对等原则，独立董事在勤勉义务上的特殊性不宜要求其承担过于严格的法律责任。独立董事可以信赖其通过正当途径所获得的信息，尤其是由公司管理层、聘用的外部专家和会计审计事务所等独立机构所提供的信息。在合理信赖的基础上，应将商业判断规则纳入我国公司法中，依据是否出于善意做出相关决策、决策是否为了本公司最佳利益、作出决策时的信息基础是否适当、是否履行了其应有的专业水平等因素，完善独立董事免责条款。这既为独立董事履职提供明确可循的参考标准，也为其维护自身权益提供了合法的免责条件，有利于提升独立董事勤勉尽责的积极性。
三、完善独立董事履职保障，建立董责险等容错免责机制
《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件，其中包括建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。2018年修订的《上市公司治理准则》也明确，经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。随着近年来股东诉讼案件和索赔金额的不断攀升，独立董事的权责不匹配问题也愈加凸显，独立董事的履职积极性有所下降，在上市公司出现治理风险的情况下多数会选择“用脚投票”。
伴随“强责任”时代来临，董责险的市场需求会进一步增加，而目前董责险在我国市场上的应用仍十分有限。据统计，2021年1月至10月，有逾180家A股上市公司公告了其采购董责险的计划，截至2021年10月底，在A股上市公司中有超过650家公司投保了董责险，投保率仅为15.1%。而在美国，外部董事很少承担个人责任的一个重要原因是，集体诉讼判决的民事赔偿金、和解赔偿金都是董事责任险的承保范围，且多数证券违法行为都是通过和解结案的，保险公司对于非故意造假形成的民事赔偿通常都会给予赔付。
因此，上市公司应通过购买董责险等方式建立完善董事容错免责机制，为独立董事积极履职提供重要保障，鼓励独立董事在公司董事会运作中积极作为，维护上市公司和全体股东的利益。而保险公司作为重要的外部利益相关者参与到上市公司治理中，一则可以通过保险合同条款来约束董事及公司行为，促使董事“勤勉尽责”的前提和范围进一步明确；二则可对董事的履职情况进行审查，有利于形成和完善独立董事的履职评价体系，进一步提高上市公司的治理有效性。
与此同时，还需要针对我国资本市场现状，对董责险的相关保障范围、赔付标准和除外责任作进一步的调整和规范，设计合理的免赔额和赔偿限额。《上市公司治理准则》明确董责险的保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。保险责任范围不加区分地排除任何违法行为，将影响独立董事投保董责险的必要性。保险市场标准的董责险条款均有如实告知及不法行为“可分性”设计，对于没有尽到勤勉义务但对违法行为不知情且未参与的独立董事而言，需承担的损失大部分可以由保险公司赔付。在此基础上，再结合勤勉尽责的判断标准，区分不同违法违规行为设计合理的免赔额及赔偿限额，由独立董事在一定范围内承担损失，既为独立董事履职提供有效激励，也有助于加强独立董事的监督职能，防范董责险沦为“超额保障”。
四、强化独立董事声誉激励机制，促进独立董事主动归位尽责
结合目前我国独立董事知情权保障不足、履职要求不明确等客观情况，如果仅通过强调加强民事责任和行政监管的惩罚力度激励独立董事勤勉尽责，忽略或者低估声誉惩罚机制的有效性，则可能会引起独立董事人才的流失。我国大多数独立董事具有在高等院校及研究机构、金融行业、政府或其他公司工作并担任重要职务的良好工作背景，这意味着他们往往具有较高的社会声望。当这些群体成为独立董事时，他们就把声誉抵押给了公司。如果公司在经营过程中涉嫌违法违规，独立董事的社会声誉将会受到严重损害，社会地位也会大大降低。因此，声誉激励机制的形成与完善，也是独立董事制度发挥作用的重要保证。
在完善独立董事处罚机制时，应特别重视声誉机制的作用。首先，建立个人信誉及社会评价体系。在市场经济比较发达的国家，存在对独立董事独立评估的中间机构，定期对独立董事进行评估，将独立董事的声誉与公司业绩相结合，建立了一套比较完善的个人声誉体系。我国可借鉴国外经验，构建行业评估体系，成立独立董事协会，由协会对独立董事的履职能力、工作态度、信用具体状况等方面进行量化。一方面，上市公司可借鉴评估信息，选聘合格的独立董事，使拥有不良声誉记录或不称职的个人任职机会大大减少；另一方面，独立董事一旦发生失职行为，将给自己留下不良声誉记录，从而可使独立董事在权衡代价与收益后，能更好地履行职责。
其次，独立董事协会可根据独立董事评估结果设置不同级别的独立董事，并实施定期考核。在独立董事资格认证体系中，独立董事将在其获得独立董事资格后更加积极地参与公司治理。同时，在级别晋升激励与级别下调风险的奖惩机制作用下，独立董事将会更加看重自己的声誉从而勤勉尽责。
构建提升独立董事履职效能的长效机制
从独立董事实践的发展趋势来看，完善独立董事制度、提升独立董事履职效能是一个长期性的、系统性的工程。“康美案”留给我们的不应该是只局限于能否对独立董事进行问责上，而应该启发我们在强化独立董事运作合规性的基础上，抓紧完善相关独立董事配套制度，推动独立董事制度从有到优，不断提升我国公司治理体系和治理能力的现代化水平。
第一，升级公司治理准则，发挥治理规则引领作用。“宝万之争”以后，独立董事是否主动履职受到关注，此次“康美案”则凸显了独立董事免责机制建立的重要性。但是相对于事后修正，提前布局升级公司治理准则，更有助于增强公司治理的前瞻性，降低治理风险。为进一步提升董事会独立性，应在现行上市公司董事会成员包括三分之一独立董事的要求基础上，按照所属行业和战略定位为上市公司董事会设置更高的、差异化的独立董事比例要求。根据当前中国公司治理实践经验，上市公司董事会会议次数普遍为8到9次，因此相对应的独立董事工作时长也应予以增加，否则独立董事工作时长难以有效覆盖全年参加董事会会议的次数。因此，建议延长独立董事有效工作时长至20个工作日。此外，在当前独立董事普遍以兼职独立董事为主的情形下，为保证其有效履职，建议在公司治理准则或者相关治理政策法规文件中明确要求独立董事兼职应不超过3家。
第二，改革独立董事提名机制，提升独立董事选聘的独立性。独立董事难以有效履职的重要原因是提名机制不合理。例如，在大股东提名的情况下，如果外部市场监控功能弱化，产生的独立董事必然倾向于维护大股东而非全体股东的权益，独立董事的作用难以得到充分发挥。因此，许多国家和地区往往要求独立董事由董事会的提名委员会甚至是由独立董事提名，限制或取消大股东的提名权，以最大程度保障所选独立董事的客观和公正。考虑到我国公司治理的特点，可以考虑采取累积投票、委托投票等过渡方法限制大股东的提名权限，建立有利于中小股东的投票机制，提高独立董事选聘机制的独立性。同时，进一步明确更严格的独立董事资格标准，促进独立董事团队多元化，以确保独立董事的独立性和胜任能力，从而使独立董事不仅具有独立性而且能够积极主动地参与到公司治理中来。
第三，丰富独立董事履职评价，强化第三方评价参与。为满足监督和激励经营者的需要，也为了更好地传递公司治理质量信息，就需要对独立董事履职情况进行客观和公正的评价并予以披露。可以在现行独立董事评价机制的基础上，探索开展科研机构、中介机构、行业协会等第三方评价，使独立董事的工作直接接受市场的检验；细化独立董事勤勉尽责的量化标准，定期发布独立董事良好实践案例，凸显履职有效性的导向和优秀公司的标杆作用。
第四，强化独立董事履职保障，发挥独立董事事前与事中监督优势。相较于监事会制度，独立董事则具有明显的事前与事中监督优势。而实现事前与事中监督的前提是，公司必须及时充分地向独立董事提供必要的信息，保证其能够准确评价公司的经营状况，为此公司必须设置和完善有效的信息沟通机制。首先，应畅通独立董事与投资者、中介机构、内外部利益相关者的沟通渠道，多元化收集中小投资者的诉求和心声。其次，建立规范化、常态化的独立董事实地调研工作机制。董事会应为独立董事实地调研提供必要的组织条件和经费保障，推动建立规范化、常态化的独立董事履职保障团队和实地调研机制。最后，明确要求上市公司导入首席独立董事制度，促使独立董事作为一个群体更好地发挥对大股东和高管的监督作用。
第五，促进独立董事职业化发展，强化独立董事行业自律监管。独立董事是现代公司治理体系中重要的一环，独立董事职业的专业性、复杂性和风险性也迫切需要形成独立执业团体，完善独立董事执业准则，帮助独立董事个人抵御风险，强化其专业交流和技能提升。应当进一步壮大专职的独立董事队伍，成立独立董事协会，促使独立董事职业化。可在2014年中国上市公司协会成立的独立董事委员会的基础上建立独立董事协会，旨在促进、提高上市公司独立董事自律规范水平，搭建独立董事交流、联谊平台，组织开展独立董事相关专业问题的调研与研究，反映上市公司和独立董事的呼声和诉求，为监管机构改进、完善独立董事相关政策提供建议。
