完善代表人诉讼机制 增强制度威慑力

□ 张亚同 徐阳

□ 伴随着资本市场不断壮大发展，我国证券纠纷赔偿诉讼经历了无法律依据不受理案件、逐步放开有限受理到全面放开的过程，借鉴域外经验并结合中国实际不断完善，逐渐形成具有中国特色的证券纠纷特别代表人诉讼机制。

□ 特别代表人诉讼以“默示加入、明示退出”作为参加诉讼的原则，投资者无须自行办理繁琐的登记手续，充分发挥集团诉讼优势，是中国证券纠纷代表人诉讼的特色之一。

□ 新证券法颁行及证监会、最高人民法院相关配套制度的出台，使我国证券代表人诉讼机制日趋成熟，未来仍须从投资者保护机构、证券服务机构、投资者等角度对其进一步完善，增强制度威慑力，倒逼上市公司、中介机构等市场主体规范经营、合规展业，共同维护资本市场良性稳定发展。

随着“五洋债案”“康美药业案”等具有重大影响的证券纠纷代表人诉讼案件的判决与执行，我国在证券纠纷普通和特别代表人诉讼制度方面已积累了一些司法实践经验。证券纠纷代表人诉讼程序提高了投资者维权意识和积极性，简化了投资者维权路径，保障了投资者的利益，显示出监管层对证券市场违法行为“零容忍”的决心，同时也有效提升参与主体对市场的敬畏之心，提振投资者对市场的信心，对资本市场的长远健康发展具有重要意义。

一、代表人诉讼制度的定义及必要性分析

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三、五十四条规定的代表人诉讼是证券纠纷代表人诉讼的法律渊源，分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。具体是代表人受人数众多的当事人委托就相同或属同一种类的诉讼标的发起的诉讼。代表人诉讼与通常所说的“群体诉讼”“集体诉讼”相近。广义上的集团诉讼制度是指一方当事人人数众多，不可能同时参加诉讼，他们基于同一法律问题或事实问题，被视为一个集团，以一个或若干个集团成员作为集团代表人，代表整个集团提起诉讼。

根据《中华人民共和国证券法》规定，证券纠纷代表人诉讼是指人数众多的投资者针对虚假陈述、操纵市场、内幕交易等纠纷向上市公司、中介机构等发起的诉讼，具体细分为人数确定的代表人诉讼、人数不确定的代表人诉讼以及由投资者保护机构发起的人数不确定的特别代表人诉讼。其中，在人数不确定的代表人诉讼中投资者以“明示加入”为原则参与诉讼；特别代表人诉讼以“默示加入，明示退出”为原则。

1990年12月，上海证券交易所的成立标志着我国证券市场正式形成。经过30多年的发展，多层次资本市场初步建立，大大满足了各市场参与主体的融资需求。但是，欺诈发行、虚假陈述、财务造假等违规行为时有发生，严重损害投资者的合法权益。证券纠纷代表人诉讼制度，特别是与我国国情相适应的特别代表人诉讼制度的出台，对保护投资者权益，加大违规行为违法成本，具有显著作用。

证券纠纷代表人诉讼是保护投资者权益的必然选择。在代表人诉讼制度推行之前，受制于个体索赔金额低但诉讼成本高、时间长，加之证券知识匮乏，证券投资者在合法权益受到侵害时难以维权。许多中小投资者会放弃起诉，不想诉、不愿诉、不能诉现象突出，即存在“集体行动的困境”。伴随着代表人诉讼制度尤其是特别代表人诉讼制度的出现，通过专业的投资者保护机构加入诉讼、案件受理费免预交、财产保全免担保等举措，可有效帮助中小投资者走出“集体行动困境”，切实保障投资者利益。

证券纠纷代表人诉讼是加大证券违规行为惩处力度的必然要求。虚假陈述、操纵市场、内幕交易等违法行为，严重扰乱资本市场秩序，损害投资者权益。对上述违规行为必须“零容忍”，加大对虚假陈述、内幕交易等行为的惩处力度势在必行。特别代表人诉讼通过“明示退出、默示加入”的制度安排，将符合民事索赔条件的证券投资者全部纳入权利人范围，最大限度地保障索赔人数和金额，能切实强化对证券违规行为的民事惩处力度。

二、域外证券集团诉讼概况

集团诉讼起源于英国，后在美国发展壮大成熟，以其能有效保护弱势群体、效率高、节约司法资源等优势在全球范围内适用。针对证券纠纷集团诉讼，各国主要通过学习英、美等国的制度，并结合自身国情予以调整，确定适用于本国的集团诉讼机制。

（一）美国

美国集团诉讼以律师为主导，当事人主要采用“默示加入、明示退出”（退出制）方式加入诉讼。退出制可以打消投资者诉讼费用的顾虑，最大程度汇集投资者，降低诉讼成本，提高诉讼效率。有学者认为，相较于赔偿投资者损失，退出制证券集团诉讼对未来违法行为的规定与制止价值更为显著。投资者可以选择在法院确认集团诉讼时明示退出，否则视为参加集团诉讼，相关裁判文书对其产生法律效力。投资者还可在和解阶段明示退出，否则视为接受和解方案。两次退出机会，既保障了效率，又尊重了个体真实意思表示。

美国集团诉讼普遍适用胜诉酬金制，具体为投资者与代理律师约定律师代理费的支付以案件胜诉为前提，按照胜诉赔偿金的一定比例支付律师费，如败诉，则不支付。集团诉讼整体索赔金额巨大且律师费提取比例较高，整体在20%到50%之间，这大大激发了证券专业律师发起诉讼的动力。专业律师的加入，有力保障了中小投资者权益，对证券违法行为有较强的震慑作用，但也引发投机性诉讼风险。有的律师为尽快获取收益，缩短诉讼周期，在做和解方案时作出较大程度让步，导致获赔金额在扣除高额律师费后并不能覆盖集团成员损失，损害成员利益。集团诉讼小额多数的本质导致监督缺失，为代表人变相提供了谋私空间。

（二）英国

英国集团诉讼实行“明示加入、默示退出”，起源于英国的衡平法院。由投资者自行登记后才能加入诉讼，并要求投资者对损失等自行承担举证义务。相较于退出制，加入制对投资者特别是中小投资者提出更高的要求，操作难度较大。另外，律师费由败诉方承担，投资者还需要购买保险转嫁高额律师费支出风险；基于司法中立原则和当事人诉讼权利处分原则，英国未强制规定首席代表人聘请律师的相关内容，所以律师均由参加诉讼的人各自聘请，费用根据个人事务和共同事务分开核算。囿于财力、人力、精力不足等原因，很多投资者放弃索赔。故加入制在英国、日本等国家并未充分发挥作用。

无论是默示加入还是明示加入，域外证券集团诉讼机制对证券违法行为均起到一定震慑作用。但总体来说，以美国为代表的集团诉讼模式表现得更为活跃，保持着旺盛的活力，以英国为代表的模式活力显著不足。对司法中立原则及当事人权利处分原则不同的态度导致两国出现不同的诉讼机制。为应对政府执法能力欠缺问题，美国通过法院指定首席代表人和律师等特别程序赋予私人更强的执法能力，以达到对违法行为的震慑制裁作用，与此同时，也会在一定程度上牺牲司法中立原则和当事人诉讼权利处分原则。而英国坚持最大程度维护司法中立和当事人诉讼权利处分原则，防止司法过度干预集团诉讼事务。但与美国模式相比，该种模式更多依赖政府公共执法，效率较低，并且增加了投资者维权难度和成本。从世界范围内集团诉讼运行的整体效果看，退出制（即默示加入，明示退出）比加入制（即明示加入，默示退出）在群体权利救济方面发挥着更大的作用。

三、中国证券纠纷代表人诉讼特色

伴随着资本市场不断壮大发展，我国证券纠纷赔偿诉讼经历了无法律依据不受理案件、逐步放开有限受理到全面放开的过程，借鉴域外经验并结合中国实际不断完善，逐渐形成具有中国特色的证券纠纷特别代表人诉讼机制。

取消行政处罚等前置程序，降低证券纠纷代表人起诉门槛，是第一大特色。2003年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第六条规定，如有关机关作出虚假陈述处罚决定或刑事裁判文书，投资者可以凭上述决定或文书提起损害赔偿之诉。该规定是中国逐步放开证券纠纷赔偿诉讼案件受理门槛的标志，但也设置了行政处罚的前置条件。也就是说，如果没有处罚决定或刑事裁判文书，投资者将面临起诉无门的境地。2020年，最高人民法院发布《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》，其中第五条明确取消行政处罚等前置程序，当事人只需要提供证券侵权的初步证据，就可以启动证券纠纷代表人诉讼。2022年，最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，废止了2003年的规定，明确虚假陈述民事赔偿案件的受理标准，重申法院不得将行政处罚、刑事判决作为受理民事案件的必要条件。

以中国证券投资者保护基金有限责任公司、中证中小投资者服务中心有限责任公司为主的投资者保护机构被法律直接赋予证券纠纷代表人诉讼资格，打破了推选代表人的制度性束缚，是中国证券纠纷代表人诉讼的第二大特色。投资者保护机构主要的法律职责即保护投资者权益，为投资者维权提供法律帮助，包括但不限于居中调解、支持诉讼、受托核定损失等，投资者保护机构是具有公益属性的机构团体。由公益机构团体担任诉讼代表人而非个人，既可以发挥其专业所长，精准诉讼，又可避免普通代表人与代理律师恶意勾结、损害投资者利益的情况发生，最大限度减少滥诉可能。在新证券法中明确赋予投资者保护机构代表人资格体现了我国以人民为中心的发展理念。

特别代表人诉讼以“默示加入、明示退出”作为参加诉讼的原则，帮助投资者免受登记之烦恼，充分发挥集团诉讼优势，是中国证券纠纷代表人诉讼的又一大特色。投资者保护机构基于诉讼担当原则主动为符合条件的投资者向法院登记，投资者无须自行办理繁琐的登记手续，就可以自然而然地加入诉讼维权。另外，退出制的诉讼机制成本低但效率高，让数量众多的小额索赔投资者不再顾虑诉讼成本问题，一次性集中发起索赔诉讼，对证券违法行为也有较强的震慑作用。

四、我国证券纠纷代表人诉讼的司法实践

随着代表人诉讼制度的普及，司法机关也正在证券纠纷领域大力推行代表人诉讼制度。目前，具有较大影响力的案件，如上海金融法院审理的“飞乐音响证券虚假陈述普通代表人诉讼纠纷案”、杭州市中级人民法院审理的“五洋债证券虚假陈述普通代表人诉讼纠纷案”、广州市中级人民法院审理的“康美药业证券虚假陈述特别代表人诉讼纠纷案”等。

其中， “飞乐音响案”系若干规定实施后全国首例普通代表人诉讼案，标志着中国特色证券集体诉讼制度落地。上海金融法院在该案件的处理中对于代表人诉讼程序、裁判文书内容等方面进行了积极的探索创新，该案例也被该院列为证券期货投资者权益保护十大典型案例。

“五洋债案”是对资本市场中介机构有深远影响的典型性案例，该案适用证券纠纷代表人诉讼程序予以处理，不过在该案适用代表人诉讼程序之时，针对证券纠纷专门的代表人诉讼规定还未出台，该案在程序适用方面更多依据民事诉讼法、证券法中的相关规定。“五洋债案”经过公开征集投资者、推选代表人等程序，登记的原告投资者将近500人，最终经过投票推选了四名原告诉讼代表人，在程序适用上是一次创新性的尝试。在被告方面，该案将证券公司、会计师事务所、律师事务所、评估机构等中介机构一并诉诸法庭。最终，上述中介机构均被判决承担比例不等的连带赔偿责任。其中，证券公司被判决承担全部连带责任。该案从审理到执行都备受关注，因相关中介机构尤其是证券公司均被判决承担相应连带责任，对资本市场参与主体尤其是券商可谓一次不小的冲击，也正如裁判文书中所述“让破坏者付出破坏的代价，让装睡的‘看门人’不敢装睡”，能够督促各中介机构勤勉尽责，真正发挥“看门人”的作用。

“康美药业案”系全国首例证券纠纷特别代表人诉讼案，中证中小投资者服务中心在本案中为维护投资者合法权益发挥了重要作用。

五、展望与完善建议

立法的目的在于规范市场发展，保护参与主体的权益。新证券法颁行及证监会、最高人民法院相关配套制度的出台，使我国证券代表人诉讼机制日趋成熟，对投资者保护机构、证券中介机构等参与主体的利益保护和纠纷解决，建立了快速、高效的协调机制，较好地维护了资本市场参与者的合法权益和资本市场的平稳发展。但笔者认为，证券纠纷代表人诉讼机制仍有待进一步完善，现从相关参与主体的角度提出如下完善建议：

（一）投资者保护机构

在特别代表人诉讼中，投资者保护机构力量有限，建议借鉴环境公益诉讼、消费者权益诉讼经验，引入专业的社会公益组织作为代表人参加证券纠纷群体诉讼。另外，应畅通维权渠道，引导投资者选择和解、行政调解、先行赔付等灵活、便捷的方式获得赔偿，积极发挥非诉机制化解纠纷的作用。

建立激励奖惩机制。投资者保护机构等代表人是公益组织，日常经费来源于财政拨款，参与集团诉讼，只有投入，没有回馈。为鼓励投资者保护机构积极发起代表人诉讼，建立可持续性的工作机制，建议从胜诉赔偿金中提取一定比例作为奖励，向投资者保护机构兑现。同时要奖罚并重，建立监督制约机制，防止代表人出现怠于起诉、内外勾结、徇私舞弊、恶意和解等侵害投资者的行为，切实确保投资者保护机构等代表人及时、诚信、廉洁、善意诉讼。

（二）证券服务机构

证券服务机构包括但不限于证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构，是资本市场的重要参与主体，是沟通资本市场各项资本活动的“桥梁”，代表人诉讼机制对于证券服务机构是震慑也是促进，在震慑证券服务机构不法行为的同时，促使其职责归位，勤勉尽责，在压力中求生存。对于中介机构来说，如何应对代表人诉讼及代表人诉讼机制，如何公正维护中介机构的合法权益，避免“舆论判案”的发生，是非常复杂且值得研究的问题，限于篇幅，本文也不在此详述。

笔者关注的是如何从程序上改进对于中介机构等的影响。因为，对于中介机构来说，带来的不仅是可能的经济影响，还有舆情影响，甚至影响到业务拓展。代表人诉讼关注度高，一经发生，就会受到社会关注，而且在权利人登记公告中也会公示相关被告信息，若涉及被告系上市券商的话，也要单独予以披露（涉诉金额一般都会达到披露标准），极易引起社会舆论的关注。从程序上来说，我国目前诉讼立案适用的登记制，法院只做形式审查，不做实质审查，新的相关规定也取消了行政处罚前置程序，这将不可避免地导致投资者在起诉时会选择性起诉被告，往往会选择赔付能力强、资金力量雄厚或者资信良好的被告起诉，比如证券公司。以“五洋债案”为例，在总计7亿余元的债务执行中，同为承担全部连带责任的德邦证券和大信会计师事务所，分别履行了5.7亿余元和1亿余元。由此可见，相比于其他中介机构，券商的赔付能力显然更强，也使得在代表人程序中，证券公司会成为投资者的“众矢之的”。

从我国的代表人机制来说，如何协调投资者的“诉权”和被诉主体权益保护的平衡，是司法机关需要考量的重点，也是程序需要改进的地方。在权利人范围裁定阶段，司法机关是否完全无需对参诉主体的适格性进行审查，还是有必要对被告进行初步审理，排除出明显不适格的被告主体；在权利人登记公示阶段，是否有必要列示所有被告信息，毕竟对于权利人来说，只要参与到诉讼中来，后续所有的权利和利益都是同样受用的，与是否列示被告信息也没有必要关联等诸如此类的问题，都需要在实践中不断完善、改进、优化。

（三）投资者

投资者是资本市场重要的参与主体，在投资者受到虚假陈述等证券不法行为侵害时，及时采用法律救济手段挽回损失是代表人诉讼的重要作用，但是对于属于因市场风险因素导致投资损失的投资者，我们应该普及法律意识、市场风险意识，强化投资责任自担，打破刚性兑付，以减少对代表人诉讼程序的滥用。

通知的有效送达是集团成员诉权的保障，必须确保投资者知情权，及时行使退出权。在“默示加入、明示退出”机制下，集团诉讼在注重效率的同时，必须确保通知程序履行到位，保障投资者实体权利。代表人、律师、法院等应依职权及时告知投资者诉讼必要事项，包括但不限于律师选聘费用、和解方案、裁决结果、胜诉赔偿金分配等。只有如此，才能确保知情权，投资者才能对相关事项提出异议，并及时行使退出权。针对应通知未通知的情形，应认定程序存在瑕疵，需进行补救；如不能补救的，建议认定程序违法。

相信伴随着中国证券代表人诉讼机制的不断完善，制度威慑力将进一步凸显，大规模索赔将直接提高证券违法成本，倒逼上市公司、中介机构等市场主体规范经营、合规展业，共同维护资本市场良性稳定发展。

（作者工作单位系中泰证券股份有限公司）