清华大学法学院汤欣：以回应性监管思路构建上市公司的自我规制体系

◎记者 张雪

“观察中国证监会在2023年查办的证券期货违法案件可见，虚假陈述、内幕交易类案件占到六成以上，操纵市场类案件也占到相当比例。”日前，清华大学法学院教授汤欣在接受上海证券报记者专访时表示，传统类别的违法案件在A股市场上仍未能根除，需要持续加大对于此类案件的执法力度。汤欣建议，在现有监管执法、民事赔偿和严重违法行为的刑事追责综合制度基础上，进一步以回应性监管的思路构建上市公司的自我规制体系。

汤欣关注到，近期围绕《国务院关于加强监管防范风险推动资本市场高质量发展的若干意见》中的总体部署，监管部门密集发布规则，以完善资本市场基础制度和投资者保护机制为中心，突出加强监管、有效防范化解风险，把握上市公司高质量发展主题，确保监管“长牙带刺”、有棱有角，同时强调坚持市场化、法治化原则，做到规则先行、紧抓落实、依规执法，并大力配合法院系统、公安机关的民事司法、刑事追责，形成对于资本市场违法行为严肃追责、严厉打击的合力，为保护投资者构建具有实效的法治环境和执法基础。

但与此同时，汤欣注意到，债券、私募、期货等领域的违法行为依然有所增加，需要加强对于新领域违法的监管关注，发布监管执法指引，严厉问责典型案例。

“特别值得关注的是，近期的一些案例涉及隐蔽性强的违法手段，或者利用了衍生品工具，或者使用了高科技手法。”在汤欣看来，需要强化穿透式监管，按照实质重于形式的原则，依法认定违法行为；还需要强化监管科技应用，形成“道高一丈”的监管态势。

“传统的私人执法与公共执法均难以充分地实现对虚假陈述的监管。”汤欣对记者分析称，这是因为由利益驱动的私人执法程序难以平衡追责的效率与公平，由非营利组织主导的集体诉讼不易解决供给不足的难题。而公共执法则受限于有限的执法资源而难以应对海量的披露信息和众多违法违规案例。

因此，汤欣认为，在改进执法体系方面，除了持续优化传统的公私二元执法模式，还应当秉持回应性监管的思路，关注现行证券法下已初见雏形的自我规制路径框架，推动上市公司等披露义务主体针对虚假陈述进行自我规制体系的构建，这即是回应性监管的思维模式。

汤欣进一步补充道，虚假陈述的自我规制体系包含两方面：以上市公司自律监管为底层监管基石；当自律监管不足以约束违法行为时，升级至劝服优先的行政监管，并以当事人承诺（行政和解）中的从轻或减轻处罚为激励措施，引导上市公司自我规制并建立合规制度。在自我规制体系之外，传统的公私二元执法则作为最后的追责工具，化解自我规制体系失灵的问题。

在自我规制体系的具体构建方面，汤欣建议：

首先，在注册制改革的背景下，应当鼓励行业进行自律监管，充分发挥交易所的自律监管职能。交易所可以通过上市规则约束上市公司的信息披露、公司治理及诚信记录等基本内容，通过交易所章程、协议及业务规则监管会员，组织实施及监督证券交易行为，根据业务规则实施警示、限期改正、纪律处分、股票停牌或复牌等自律性监管罚则。同时，交易所可以同时通过制度设定，要求上市公司配合保荐人、证券承销公司、会计师事务所等中介机构的监督。

其次，通过行政监管引导上市公司进行自我规制。当自律监管措施已无法对监管对象形成有效约束时，则进入具有强制力的行政监管领域，以强大的法律责任机制作为后盾，迫使监管对象开展政府监管引导下的自我规制。

从监管手段来看，汤欣建议，通过警告、行政罚款、市场禁入和移送刑事起诉等逐级提升的惩罚手段，鼓励监管对象为避免惩罚手段升级而积极开展自我规制。

从监管策略来看，可通过行政和解这类基于公共执行监管机关和监管对象达成合意的合作监管方式，促进监管对象积极开展自我规制。