“出海”进行时：跨境并购的机遇、挑战和未来
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□ 张 毅
□ 机遇：共建 “一带一路”倡议下，中国企业不断深化“走出去”战略，对共建“一带一路”国家和地区基础设施、能源矿产行业企业的并购和投资，打开了“走出去”的窗口；通过并购方式快速发展高科技产业的需求突出；部分产业完善全球供应链的需求日益增加；近年来，为推动中国企业“走出去”，境外投资监管标准愈加明确且相对放宽，外汇资金流动便利性显著提升
□ 挑战：近年来，全球政治经济形势愈发复杂，多个主要投资并购目的地收紧了对外来投资和并购交易的监管，监管审批在交易中的不确定性愈发突出；企业在进行跨境并购时，可能会因为不熟悉目的地的法律体系而面临法律风险；企业对跨境并购交易流程的把握程度有待增强；并购完成后还须对目标公司进行管理整合
□ 未来：共建“一带一路”国家和地区将继续成为热门目的地；须高度重视地缘政治风险；法律政策将进一步支持企业海外并购；中国企业境外投资能力不断提升，海外布局不断提速
2023年以来，企业加快“出海”步伐，“出海”成为部分行业的“必选项”。其中，跨境并购作为境外直接投资最主要的方式之一，与绿地投资、对外工程承包等其他模式相比，往往更有利于并购方快速获得厂房、设备、知识产权、雇员等生产要素、快速进入当地市场等。近年来，越来越多中国企业通过跨境并购的方式“走出去”。
一、跨境并购现状
1.交易数量质量稳中向好
安永发布的《2023年中国海外投资概览》（下称《海外投资概览》）显示，2021年至2023年，中国非金融类对外直接投资连续两年上升，海外并购金额连续三个季度环比增长。2023年海外并购金额较2022年上升约20.24%，并购交易宗数维持在500起左右。其中，超5亿美元金额交易的海外并购数量较2022年明显增长，数量达到21笔，增长13笔。
2.投资目的地：亚洲、欧洲和北美洲“三足鼎立”
《海外投资概览》显示，2023年，中国企业并购目的地为亚洲、欧洲、北美洲的金额分别为117亿美元、104.7亿美元和99.2亿美元，呈现“三足鼎立”态势。
3.高科技行业及基础设施发生交易频率高
随着我国产业升级以及对经济新动能需求的上升，以高端制造、信息技术、大健康等为代表的新兴行业成为企业跨境并购的重点。此类并购通常看重海外公司的整体资产，主要目的是吸收生产工艺、技术、专利等，如浙江某航空工业公司收购奥地利某小飞机设计和制造企业，投产后一年营业收入超20亿元人民币。
此外，基础设施投资建设、能源、矿产资源等行业单笔交易金额规模大，若按交易金额计，也名列前茅。此类并购通常看重被并购方享有的资源、目的地国家的基础设施建设潜力和消费潜力，因此目的地国家通常是拉丁美洲、非洲和亚洲国家。如拉丁美洲国家秘鲁，在过去几年内发生了某国企收购金矿、铜矿的交易案例和某水电上市公司收购秘鲁电网股权的交易案例；亚洲国家巴基斯坦，发生了某民营企业收购炼油公司、某上市公司收购重要城市电网公司的交易案例。
4.国资跨境并购项目量质齐升
当前，国有企业出海跨境并购呈现蓬勃发展态势。随着全球经济一体化加深和中国经济崛起，国有企业越来越多地参与到国际市场竞争中，通过跨境并购的方式获得先进技术、扩大市场份额、优化资源配置。《2022年度中国对外直接投资统计公报》显示，在基础设施和能源、资源行业，国有企业展现出强大实力。比如，某国企机构投资者与国际知名资本组成的国际财团，以155亿美元收购沙特某天然气管道公司；部分中央企业对秘鲁能源、矿产和基础设施行业的投资并购活动，使秘鲁在2020年中国投资目的地中名列前茅。总体来看，普华永道发布的《2023年中国企业并购市场回顾与前瞻》显示，2023年，国内外大宗交易金额超10亿美元的共有50宗，其中28宗涉及国企。
二、跨境并购面临的机遇
1.落实共建“一带一路”倡议
共建 “一带一路”倡议下，中国企业不断深化“走出去”战略，对共建“一带一路”国家和地区基础设施、能源矿产行业企业的并购和投资，不仅打开了“走出去”的窗口，而且为当地发展提供了有力帮助：为当地带来了先进的技术、管理经验和资金支持，提高了当地居民的生活水平，促进了当地经济发展。
2.通过并购方式快速发展高科技产业的需求突出
党的二十大报告提出“建设现代化产业体系”。其中，“推动战略性新兴产业融合集群发展，构建新一代信息技术、人工智能、生物技术、新能源、新材料、高端装备、绿色环保等一批新的增长引擎”是一项重要任务。
数字经济作为经济增长的新引擎已经成为海内外投资热点。腾讯、阿里巴巴、百度、字节跳动等互联网龙头，在海外并购方面较为活跃，且并购标的类型多与其自身业务紧密相关。
近年来还发生了多笔中国企业收购欧美生物医药行业的交易，如中国生物医药2023年收购某英国生物科技公司，上海某生物医药集团收购德国血浆产品制造商等。生物医药行业的授权许可交易也非常普遍，《2023中国医药授权许可BD交易年度报告》显示，2023年跨境License-out首付款46.3亿美元，高于过去两年总和。
在绿色产业方面，中国作为履行应对气候变化承诺的坚定践行者，中国企业参与可再生能源海外投资的积极性不断提高，特别是以光伏和风电为主的海外项目遍布南亚和东南亚、欧洲、大洋洲、拉丁美洲等地区。比如，2020年某央企收购墨西哥近千兆瓦光伏项目资产；2021年某央企收购西班牙百兆瓦光伏项目资产等。
3.部分产业完善全球供应链的需求日益增加
全球供应链“脱钩”风险日益加剧，中国企业对于完善全球供应链的需求旺盛。通过并购海外企业，中国企业能够在当地直接获得先进的生产技术、管理经验及优质原材料，实现本地制造，从而优化供应链结构，提高整体竞争力。海外并购构建的多元化供应链体系还具有抵御风险的作用。
4.境外投资监管便利化等政策推动作用明显
近年来，为推动中国企业“走出去”，境外投资监管标准愈加明确且相对放宽，外汇资金流动便利性显著提升，并出台了境外直接投资项下的资金汇出审批权下放银行、取消再投资外汇备案等投资便利化措施。
以外汇管理为例，2023年12月发布的《国家外汇管理局关于进一步深化改革 促进跨境贸易投资便利化的通知》，提出4项贸易便利化、3项资本项目便利化和2项资本项目外汇管理优化措施，如放宽境外直接投资前期费用规模限制等。同月，国家外汇管理局发布《关于扩大跨境贸易投资高水平开放试点的通知》，在上海市、江苏省、广东省（含深圳市）、北京市、浙江省（含宁波市）、海南省全域扩大实施跨境贸易投资高水平开放政策试点。这些政策为跨境资金流动带来极大便利。
此外，2023年下半年以来，为了便利商贸、旅游等人员流动，我国出台多项便利措施。
三、跨境并购面临的挑战
1.地缘政治风险和境外监管审批风险
近年来，全球政治经济形势愈发复杂，多个主要投资并购目的地收紧了对外来投资和并购交易的监管，监管审批在交易中的不确定性愈发突出：一是在高科技领域的并购中，目标企业关键技术专利的转移可能受到国际政治因素的影响。某些国家可能出于各种考虑，限制并购方企业直接或者间接获取这些技术；二是如果相关行业有特殊准入条件，股东的变更可能引发监管机构对运营牌照、外资持股比例的审查等，增加交易风险；三是部分企业可能面临“长臂管辖”，通过并购方式实现境外生产和销售，能否能有效规避相关问题，须具体问题具体分析。
2.目的地法律合规要求
企业在进行跨境并购时，可能会因为不熟悉目的地的法律体系而面临法律风险，这些风险可能对并购交易和企业长期运营产生重大影响。除一般并购需要关注的法律问题外，跨境并购还应特别注意四类风险：
一是关注企业在当地实施的员工政策，避免受到行政管理机构的处罚。此外，为了能够在并购结束后确保被并购企业正常运营，也需要企业关注员工的动向。例如，部分国家法律规定，企业并购需要告知被并购方工会，甚至要求取得工会的无异议函。
二是企业在当地实施的技术研发、生产、销售等行为，是否侵犯知识产权。知识产权具有地域性，在中国境内具有知识产权的实施权利，不意味着在其他国家和地区不会侵犯当地知识产权。企业须充分了解并购目标的知识产权状况、所在国家或地区知识产权法律制度以及该国知识产权诉讼环境。应聘请当地知识产权服务机构及专业顾问就目标企业的知识产权状况进行尽职调查，确保其不存在侵权或其他法律瑕疵，避免发生不必要的知识产权侵权或纠纷。
三是随着科技的发展，数据在企业业务中的作用日趋重要。因此，在跨境并购交易中，须关注跨境数据流动。我国已实施《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等，对数据跨境作出了原则性规定。以上述三部基础性法律为依托，我国已基本建成了数据出境安全评估、个人信息保护认证、个人信息出境标准合同为核心合规路径构成的跨境数据监管体系。2024年3月，国家网信办发布实施《促进和规范数据跨境流动规定》，明确了数据跨境流动的相关具体标准，并对以往实践中存在争议的部分事项作出了回应，监管可预期性明显增强。同时，在特定领域，国家也出台了相关规定。比如，2023年起实施的《人类遗传资源管理条例实施细则》对人类遗传资源国际合作、跨境提供和使用做出了规定；《自然资源领域数据安全管理办法》《对外提供我国涉密测绘成果审批程序规定》《测绘地理信息管理工作国家秘密范围的规定》等生效，《对外提供涉密测绘成果管理办法》于2024年2月征求意见，规定了测绘地理信息对外提供的相关要求。
此外，欧盟和美国数据隐私安全合规体系陆续建立，《通用数据保护条例》《加利福尼亚州消费者隐私法案》《加利福尼亚州隐私权法》等数据隐私法案陆续生效，出海并购企业在面向欧美国家市场时必须更加重视数据安全和合规问题。
四是标的企业业务是否存在EHS问题，特别是环境污染的问题和处罚风险。不同国家和地区有不同的环境保护法规和标准，企业须了解并遵守当地的环境法律法规，包括废物处理、污染排放、土地使用等方面的规定。
3.对跨境并购交易流程的把握
尽职调查在跨境并购交易流程中必不可少。通过全面的业务、财务、法律等尽职调查，并购方可尽可能客观详尽地了解目标公司及其潜在风险，最大限度减少因信息不对称带来的风险。
法律尽职调查，通常包括标的公司的基本情况、股东、董事会和高管，业务、合同以及与业务相关的审批和资质，动产和不动产、知识产权等资产，雇佣的员工及其养老金和社会福利，潜在的诉讼、行政处罚等事项。此外，并购方可能还要视情况实施财务尽职调查、业务尽职调查甚至知识产权专项调查、信息系统专项尽职调查，以在特定问题上发现目标公司的风险。比如，在暴风影音收购MPS的过程中，未能重视其重要的电视转播权资产存在无法续约的风险，以及未规定原主要股东的不竞争限制，MPS在两年后就破产清算，这笔投资失败。
完善的法律尽职调查一方面是并购方交易决策、估值和设计交易结构的基础，另一方面也为并购协议具体条款，特别是陈述与保证、交割条件、交割后义务和违约责任等条款提供了依据。并购协议是保护交易各方利益、分配潜在风险的关键法律文件，也是产生交易纠纷时各方寻求救济措施所依据的关键文件。并购协议主要包括付款和股权交割安排、交割条件、过渡期条款、陈述与保证、交割后义务、价格调整甚至回购机制等特殊权利安排。
在并购协议中，交割条件往往是交易各方争议最大的条款，它们通常是实质性影响交易达成的事项，是各方在交割前退出交易的出口，包括政府部门的审批、目标公司对其自身实质性瑕疵的解决等问题。在跨境并购中，正如前文所述，各国政府部门的审批是非常重要又带有极大不确定性的一环，这使得部分目标公司企业提出“反向分手费”条款，即其中并购方在因交割条件不满足而退出交易时，须向目标公司和/或其股东支付一笔款项。
4.并购完成后对目标公司的管理整合
产业并购的主要目的，往往是维护供应链的完整和稳定，开发新产品、市场或研发能力等。这需要被并购企业能够在并购方的体系内发挥价值，为并购方赋能。并购完成后能否实现对被并购方的管理整合，已成为决定并购交易成败的关键要素。
四、跨境并购的未来
1.共建“一带一路”国家和地区将继续成为热门目的地
共建“一带一路”国家和地区成为跨境并购热门目的地，这一趋势将更加明显。中国将继续加大对外开放力度，鼓励和支持更多企业参与共建“一带一路”国家和地区的发展。这不仅将推动中国企业的全球化进程，也将为共建“一带一路”国家和地区带来更多福祉，实现互利共赢。
2.高度重视地缘政治风险
企业在进行跨境并购时，必须充分评估目标市场和目标行业的地缘政治风险，制定相应的风险管理策略，以确保并购的顺利进行和投资的安全。若交易涉及关键技术、关键基础设施、敏感个人信息，须充分评估相关审批程序是否存在不确定性。
3.法律政策将进一步支持企业海外并购
我国坚定不移推进贸易自由化和投资便利化，坚持高水平对外开放，积极推动与国际高标准经贸规则对接，以更加开放的姿态融入全球经济体系。在坚持对企业境外投资进行合法监管、合理引导的基础上，我国法律政策将进一步支持企业海外并购。
4.中国企业将进一步提高境外投资能力
可以预见，中国企业在境外投资并购市场上将更加如鱼得水：境外交易机会发现能力显著提升，投资趋于理性；境外交易风险发现和解决能力显著提升；对有效获取境外审批积累更多经验，理性面对境外审批带来的不确定性；境外交易谈判能力显著提升，在交易文件层面更好地保护自身利益；对境外被并购方的整合能力显著提升，做到跨境并购“为我所用”，实现跨境并购的商业目的。
5.中国企业海外布局不断提速
在中国企业新一波“出海热”和全球经济一体化的背景下，越来越多中国企业加速海外布局。跨境并购作为中国企业实现海外布局的重要手段之一，将继续受到关注和青睐，跨境并购市场将迎来更加广阔的发展空间。
（作者系第十四届全国政协委员、金杜律师事务所高级合伙人）
