创新顶层设计 强化资本市场立法
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监管部门此番针对现行相关制度漏洞的“补丁立法”而不是“颠覆式立法”，在监管与监管所仰赖的法律机制间走出了一条在制度上推动资本市场回归价值投资本质的“俭省”立法思路：坚持问题导向，在权限内从操作细节入手，通过改变游戏规则补漏。基于新股审核、发行提速，而《证券法》、《公司法》的修订短时间难以完成的大背景，“补丁立法”不能再止步于有关规则立法上的零敲碎打，而应尽快多部门联动，在全国人大授权、国务院领导下尽快启动对相关证券违法行为的立法。
针对上市公司大股东及董监高等特定股东的“精准减持”、“恶意减持”、“过桥减持”等套路及股份减持信息披露不完善行为，证监会果断采用快刀斩乱麻式“补丁立法”，修订《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》。沪、深证券交易所也从强化减持约束和填补规则漏洞两方面出台了若干规定实施细则，大幅扩大了大股东和特定股东股份减持限制范围，从操作细节上填补了“过桥减持”、“恶意减持”等制度漏洞。
监管部门此番针对现行相关制度漏洞的“补丁立法”而不是“颠覆式立法”，在监管与监管所仰赖的法律机制间走出了一条在制度上推动资本市场回归价值投资本质的“俭省”立法思路：坚持问题导向，在权限内从操作细节入手，通过改变游戏规则补漏而不触及上位法。
事实上，处于证券立法的末梢，坚持问题导向立法哲学的“补丁立法”在资本市场尤其新兴资本市场发展过程中，通过改变“游戏规则”遏制苗头性、（经济）选择性、倾向性、突发性的违法违规，有着重要的特殊作用。强化“补丁立法”，扎紧制度篱笆由此成了资本市场立法的新常态。仅2016年至今，为应对“炒壳”、“圈钱融资”、“特定股东投机性减持”等市场无序行为和道德风险，证监会就对《上市公司重大资产重组管理办法》、《证券公司风险控制指标管理办法》、《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》等10余项影响重大的证券规章或规范性文件相继有“补丁立法”或制度修订。可以说，坚持问题导向的补丁立法哲学，就是在坚持市场化、法治化、国际化的证券立法方向。
不过，也应看到，补丁立法并不必然带来补漏的全部法律效果。证券补丁立法是一种相对完善的积极理性、修正并解释乃至重新解读既有证券立法，使其尽可能符合既有法立法目的、预防重复性违法，但毕竟难以穷尽证券市场的各种既有或衍生制度投机乱象。以IPO中的选择性披露为例，“补丁立法”将有意识的选择性披露违法作为信息披露违法的漏洞加以细化规制，如强化发行人的信息披露主体责任、落实保荐人、会计师事务所、律师事务所等中介机构的信息披露核查责任等，并在相关IPO发行规则或信息披露的一般规则中叠加细化规定。
证券立法执法和市场主体守法之间的博弈是伴生体之间的多维博弈，因而在证券“补丁立法”问题上算无遗策是不可能的，但当下坚持问题导向的“补丁立法”已抓住了问题立法的立法钥匙。
比照欧美老牌证券市场的补丁立法实践，可以说，经过监管部门这些年持续的立法努力，我们已经补足了多数领域的操作细则制度短板，甚至在某些方面还有所创新。但在补丁立法顶层设计上，比如规范法律保障领域却一直难有突破，缺失如美国安然事件中那样的补丁立法罚则。根据美国的补丁立法罚则，安然公司宣告破产后，前董事长肯尼斯被判175年监禁，外加570万美元罚款。设想一下，假如在沪深股市也有这样的补丁立法，相信背信无德的上市公司会少很多，公司管理层也会更守规矩。
“他山之石，可以攻玉”。基于新股审核、发行常态化，而《证券法》、《公司法》的修订短时间又难以完成的大背景，时间不等人。坚持问题导向的“补丁立法”不能再止步于有关规则立法上的零敲碎打，而应尽快多部门联动，在全国人大授权、国务院领导下，尽快启动相关证券违法行为的补丁立法。具体来说，笔者建议从以下几个方面尽快创新顶层立法设计、强化补丁立法，以根除市场的“失信”顽疾。
第一，在《证券法》修订完成前，应善用全国人大对注册制改革的授权，尽快以国务院行政法规形式发布过渡时期《上市公司违法失信暂行处罚办法》、《证券服务机构违法暂行处罚办法》，加大对目前沪深股市上IPO造假、选择性披露、违法披露等行为的处罚力度。在最高立法机关授权范围内，相关办法的处罚力度可以突破现有法律规定的处罚幅度，在具体操作上可以参照目前《证券法》修订案中的处罚幅度。对于选择性信息披露、财务造假、辅助造假等主观恶性违法行为，建议采用罚不封顶、民事索赔优先的立法模式。
第二，为了适应当下证券服务机构及从业人员越来越多被监管部门聘为核查主体的趋势，譬如证券监管部门聘用律师、会计师担任发审委员，聘用律师事务所、会计师事务所对有关拟上市公司或上市公司的IPO专项核查或特定问题核查等，有必要制定专门的《证券服务机构及相关从业人员受聘履行公职守则及处罚办法》，将保荐人、律师、会计师、评估师等从业人员受聘执行公务期间的行为明确规定视为聘用单位公务人员行为，将其纳入受贿罪、贪污罪、滥用职权罪等罪名的规制范围，并严格回避原则。
第三，鉴于IPO过程中的财务核查、合规核查很容易被人为操控，通过某种技术手段作方向性调整，立法不妨考虑将证券服务机构的静态核查改为动态核查，对于存在明确违法犯罪线索的问题核查，应精准到有权机关出具不起诉或不追究决定书，对于仅提供截止到特定日期静态查询“无犯罪记录”、“未立案调查”证明的拟上市公司，应限期要求其进一步提供“不起诉决定书”、“不予法律追究决定书”等法律文书。
第四，尽快立法确立任何证券市场主体“不能以违法方式获取利益”这一兜底处罚原则，相关市场主体实施违法行为、监管部门无法执行回转的，有关部门应罚没相关违法利益或将该非法收益纳入“证券投资者保护基金”；对于大股东等特定股东非法减持股份的违法行为，除对其行政处罚外，还应冻结违法减持人的全部违法减持所得，减持人在减持价或高于减持价购入等额股份后该部分收入方得解冻。
（作者系律师，盈科<全球>高级合伙人）
