八名董事难逃处罚

　　⊙本报记者 马婧妤

　　“蘑菇大王”九发股份快速衰落的故事对投资者来说并不陌生。由于实际控制人九发集团取道关联公司非法巨额占资拖垮上市公司主业，在虚假财报粉饰出的“稳健经营”假象中，上市近11年的昔日明星企业一步步迈入亏损黑洞，最终“披星戴帽”走向退市边缘。九发公司有八名董事难逃其咎，因对定期报告虚假记载和重大遗漏负有责任而受到监管部门不同程度的处罚。

　　2005年集中“清欠”过后，上市公司资金占用问题已普遍得到解决，九发案的浮出，再度将如何有效遏制上市公司资金占用的问题摆上案头。而该案八名不同董事的责任区分，也显示出监管部门在对董事、监事和高管人员在信息披露违法行为中的责任认定正日趋细化、规范、科学。

　　虚假繁荣背后暗藏财务黑洞

　　山东九发食用菌股份有限公司是一家以食用菌的生产和出口为主导的农业公司，1998年发行上市，曾是国内食用菌行业龙头企业和惟一的上市公司，被投资者津津乐道为“蘑菇大王”。

　　曝出实际控制人占资、因虚假信披和重大遗漏遭证券监管部门调查之前，九发公司的经营状况看上去依然欣欣向荣。2006年市场人士普遍认为公司当年利润有望超过1.2亿元。

　　可此后披露出的财务数据却让市场大跌眼镜。

　　2007年4月21日，九发股份发布公告，预计2006年亏损5000万元，并有实际控制人占资行为。短短几天后的4月30日年报正式亮相，披露出关联方占资仅0.44亿元，并已在年报公布前一天神奇般归还，2006年公司亏损则剧增至1.16亿元。这份蹊跷的年报在当时第一次引起了明眼人关注。

　　与此同时，一家名为烟台牟平区正大物贸中心（下称正大物贸）的公司悄然现身，九发股份2006年年报显示，该公司对九发的欠款高达5.74亿元，占应收款总额的75%。此后的调查发现，这家公司在九发公司从九发股份变身ST九发，后又成为*ST九发的过程中扮演了重要角色。

　　2008年4月28日，九发股份发布公告，爆出关联方巨额占款、预计亏损4.5亿元、信披涉嫌违规等信息。同年6月26日，九发股份发布了迟到两个月的年报，公司2007年度巨亏4.73亿元，大股东占款高达7.88亿元，年报还被出示了“非标”。

　　中国证监会山东证监局早在2007年4月就开始介入对九发股份的调查，发现九发股份采用对到期付款的票据不入账、隐蔽关联方关系、隐瞒披露与关联方资金往来的事实、隐瞒披露关联担保等手段，掩盖了实际控制人山东九发集团大规模占资的事实，而其中的重要关联企业，正是前文提到的正大物贸。

　　2005年和2006年，九发股份向正大物贸签发银行承兑汇票23笔，商业承兑汇票4笔，共计8.005亿元，通过财务报表的虚假记载，2005年九发股份虚增利润约4514万元；2006年少计亏损2941万元。

　　回想起来，2008年4月28日对九发股份的大小股东来说或许是个“利空突袭”的日子，但造成公司巨额亏损、债台高筑局面的祸根早在几年前实际控制人九发集团自九发股份挪用的第一笔资金到账起就已然埋下。

　　八名董事分别受到处罚

　　九发股份案中，包括董事长、内部董事、外部董事、独立董事在内的八名公司董事均因对定期报告虚假记载和重大遗漏负有责任而获行政处罚，这八名董事的责任大小不同，监管部门对其处罚力度也不一样。

　　参与九发股份2005年和2006年年报审核董事会会议，并在会议决议上签字的董事共有13人。其中，蒋绍庆是公司董事长和实际控制人，王龙、张本明、袁睁、许爱民、姜海林、宫云科是内部董事且分别担任不同职务；李廷芳、潘卫权是外部非执行董事；梁仲康、李金林、吴育华和黄玉荣是独立董事。

　　2008年6月13日，一纸行政处罚事先告知书送达九发股份诸位董事手中。获罚董事对公司违法事实均未予否认，而是就其是否应该担责提出了申辩意见。

　　本案审理人员介绍，九发公司董事提出的抗辩理由可概括为以下几种：非内部董事，未参与公司经营管理，对相关事实不知情；蒋绍庆等内部控制人蓄意的犯罪行为，非常隐蔽，无法发现；年度财务报告经过具有资质的会计师审计把关；虽然是内部董事，但是具体不分管信息披露或者财务会计工作等。

　　2008年6月27日，证监会还应九发股份常务副总经理宫云科要求举行了听证会。证监会根据不同董事对公司信息披露违法事项背后的资金占用的参与程度、知情程度、专业背景、以及是否在年报审核中提出异议等履行职务过程中的勤勉尽责情形，综合认定和区分董事的责任轻重。

　　时任九发董事长蒋绍庆及董事王龙、张本明、袁睁、许爱民、姜海林、宫云科、李廷芳等八人最终被认定应对定期报告虚假记载和重大遗漏负责，监管部门对蒋绍庆给予警告，处以三十万元罚款，并实施十年市场禁入；对其余董事给予警告，并处以三到十万元不等的罚款。

　　“在上市公司高管信披违法行为责任的认定上，监管部门借鉴并采用了证券民事赔偿责任中‘过错推定’的原则，正越来越细化、规范和科学。”业内专家表示，监管部门这种做法是比较恰当的，符合法治的精神，与美国、英国、日本等发达国家的做法也是一致的。根据调查取得的当事人职务与职责、知情情况、专业背景、在信息披露违法中的作用等相关情节，推定相关人员责任的有无和轻重，并依法给予当事人证明自己没有过错的权利，进而认定其责任。

　　证监会相关人士透露，《信息披露违法行为责任认定指引》目前正在制定当中，上述“过错推定”原则将在指引中得以体现。

　　建立有效机制遏制占资问题

　　“上市公司成为关联方提款机的现象是我国资本市场的一大顽症，2006年底，上市公司清欠工作基本收官，占资问题基本得到化解，但九发股份案的发生又将这一问题摆上了台面。”

　　法律专家表示，九发股份案在证券违法违规上体现为信息披露违法，但其核心和实质却是实际控制人蒋绍庆占用上市公司资金。大股东或实际控制人非经营性占用上市公司资金危害具有双重性。一方面直接减损了上市公司的利益，盘剥和侵蚀中小股东的利益；另一方面，会造成信息披露虚假记载或重大遗漏，使投资者受到误导，股价无法正常反映上市公司的真实价值，从而破坏证券市场的交易秩序。

　　《上市公司监督管理条例（草案）》中建议赋予监管部门对上市公司资金被大股东、实际控制人占用的处罚权。

　　“行政监管手段并非惟一药方，还应当通过不断加强制约机制和救济手段的有效性来全面解决上市公司占资问题。”有关人士建议，除监管部门的行政力量外，还应在现行制度框架基础上，不断加强现行实际控制人侵占上市公司资金的遏制和救济途径。

　　具体措施可以包括三个方面。

　　一是在公司治理机制方面，公司内部应通过有效机制防止大股东滥用自身控制地位，通过关联交易对中小股东的利益进行侵害，完善有效的决策机制是对大股东滥用控制权的良好约束。二是在民事救济途径方面，中小股东对大股东、实际控制人侵害公司利益的行为，应当通过股东派生诉讼来为公司追偿损失，鼓励愿意致力于公司治理的机构投资人积极参与维权。三是在刑事制裁机制方面，尽快出台追诉标准，以背信对上市公司造成损害的大小作为追诉的基本标准。同时对于本罪中的行为模式的限定条件如“明显不公平的条件”，“明显不具有清偿能力”，“无正当理由”等进一步明确其含义。