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北京市广盛律师事务所
上海分所律师
4月26日是世界知识产权日，笔者在这个日子到来之前萌发了对沪深上市公司的知识产权问题在本栏作系列探讨的念头。今天就先谈商标法律战略。
三联商社大概算得上是沪深股市大股东利用上市公司之“壳”作为资本运作工具的典型，而眼下在当前实际控制人国美掌控下与老东家三联集团陷入法律纠葛，就商标归属和使用发生争议。三联集团在当年重组ST郑百文实现借壳上市时，曾承诺上市公司可以无偿使用35类第779479号注册商标，并有大股东不得与同业竞争的承诺，这也是目前许多上市公司操作的模式。表面上看，在监管部门的把关之下，大股东三联集团已履行了对上市公司的知识产权许可。
但笔者注意到，三联商社公告只提到了一个注册商标，即35类的779479号注册商标，由于三联商社是经营连锁家电销售的零售业形态，目前虽然这个商标对涵盖三联的主营业务问题不大，但是，在当前有效的第九版尼斯国际商品和服务分类表2007年生效之前，有关注册35类的商标究竟是否能涵盖超市业务形态却是有争议的，甚至是有风险的。ST郑百文重组为三联商社及重组后上市，大约是在2001年到2003年间，当时，第九版尼斯国际商品与服务分类表还没生效。所以稳妥的做法，一般是多申请一些类别的商标，以及进行防御性注册，这对于保护企业的品牌资产是非常重要的。
事实上，三联集团也早已意识到了这一点。经查询国家商标局网站，可以看到其注册了几十个注册商标，是注册“三联”商标最多的申请人。但是，根据上市公司公告，却没有当时大股东三联集团对于这些相关的其他类别的防御性商标的只言片语，因而，就算是三联集团按照当时的商标许可合同和承诺将779479号商标归上市公司所有，有那么多未作承诺的其他类别的“三联”商标在，未来三联商社在商标方面恐怕还有不少麻烦。
由于知识产权的专业性，尤其在目前这个知识经济的时代，知识产权往往是企业的核心竞争力，几乎能决定企业的生死，或者至少能决定企业重大利益，因而证券监管机构有必要加强对上市公司知识产权问题的审查和专项监管。遗憾的是，到目前为止，上市公司各种法律文书格式指引，仍缺乏对知识产权的审查和披露的具体要求，已有一些企业因此遭遇了现实的或者潜在的重大法律风险。在大股东控制权稳定的情况下，上市公司的商标法律战略问题一般不太会显露出来。但是，一旦上市公司控制权发生变化，如三联商社因国美入主成为实际控制人，就把大股东控制上市公司的商标战略给上市公司带来的潜在法律风险暴露出来了。
现在看来，上市公司及监管层对涵盖经营主营业务必需的商标注册、续展、转让等方面的法律战略比较注意了，但对某一商标是否独占许可等问题还未有足够的意识。商标许可分为三种：独占许可，排他许可和普通许可。从上市公司的公告猜测，当年监管部门本意可能是希望大股东作“独占许可”的承诺，但是既然公告没提独占许可，那么，是否承诺的内容构成独占许可，就得看具体承诺和商标许可合同约定的内容。如果约定不明，那么被认定为普通许可或者排他许可的可能性较大。果真如此，那三联商社这个的商标案就有点悬念了。
还有，防御性的其他注册商标似乎也没有列入三联集团当时的承诺，“三联”文字商标是否准许用于字号（连锁企业名称）中，与“三联”相关的域名等其他知识产权，公告均未提及，看来不大可能在当初承诺或者商标合同的许可、转让范围之内。
以对沃尔玛等类似企业的研究经验来看，一家销售家电的超市形态的企业，地理位置对生意好坏至关重要，但其物业可能大多数都是租的，货物则基本上由供应商提供，超市本身没有多少固定资产，那么，决定这种企业核心竞争力的资产是什么？有形还是无形？显然是包括人力资源、管理等在内的各种无形资产，而其中又以品牌最为关键。因为，培育一个消费者认可的品牌，绝非一蹴而就之事，也不是企业主观追求和花钱就能办得到的。
至于更为专业的商标法律细节，比如注册商标可能被异议程序无效掉，以及涉及侵权诉讼，甚至极端一点的，比如因为重大事故导致商标价值贬损，例如三鹿奶粉本来价值上百亿，因为三聚氰胺事件，品牌大幅度贬值，几乎一文不值，再比如商标权人如果自毁长城放弃商标注册，那么该如何应对等等策略问题，似乎更没在当时的考虑之列。好在这些事情的发生概率比起前面谈到的问题已大大降低。
铁打的营盘流水的兵。对于三联商社这样已被重组过的小盘股，目前的大股东国美与它是有同业竞争关系的。国美作为三联商社的大股东会持续多久，将来如何走向，笔者不敢妄加猜测，但据公告，三联商社的青岛门店已经租给国美，员工由其承接，上市公司只收租金，那么，这样一来青岛门店经营主打谁的商标？国美还是三联商社？如果上市公司连门店、员工都没有了，品牌也雪藏了，如果将来大股东再次将上市公司转手，那上市公司的主营业务和生存何以为继？国美和三联商社本身是同业竞争者，不排除通过收购达到消灭竞争者的可能，但现在尚未听到小股东和独立董事的不同声音。
笔者思前想后，上市公司的商标法律难题，恐怕只有在企业整体上市，商标、人员等全部注入上市公司的情况下，才可能从根本上解决。
在目前这个知识经济的时代，知识产权往往是企业的核心竞争力，几乎能决定企业的生死，或者至少能决定企业重大利益。因而，证券监管机构有必要加强对上市公司知识产权问题的审查和专项监管。遗憾的是，到目前为止，上市公司各种法律文书格式指引，仍缺乏对知识产权的审查和披露的具体要求，已有一些企业因此遭遇了现实的或者潜在的重大法律风险。在大股东控制权稳定的情况下，上市公司的商标法律战略问题一般不太会显露出来。但是，一旦上市公司控制权发生变化，如三联商社因国美入主成为实际控制人，就把大股东控制上市公司的商标战略给上市公司带来的潜在法律风险暴露出来了。