⊙李季先

  证监会上周五再次召开新闻发布会，集中通报河南天丰节能、贤成矿业等相关上市公司及中介机构涉嫌IPO或再融资的违法违规问题。贤成矿业因在2011年完成的一次非公开发行购买资产申请过程中涉嫌报送虚假发行申请文件骗取发行被核准立案。这是近年来证监会首次针对上市公司再融资行为启动“欺诈发行”立案稽查程序。

  “太乱、太肆无忌惮了，几可用胆大妄为来形容”，面对IPO或再融资过程中屡禁不止的诸多“造假”欺诈发行情形，证监会这次通报把话说得很直白：发生在IPO或再融资过程中的欺诈发行，本质上都是“造假”行为，破坏了资本市场的诚信基础，给投资者造成极大伤害，违法性质非常恶劣；证监会将持续加大对发行环节违法违规行为的监管执法力度，加大对上市公司不真实披露、中介机构不履职尽责的问责力度，严惩财务造假、欺诈发行行为。而近期以万福生科案为代表的上市公司及其中介机构被接二连三从严处罚，或多或少验证了这一点。

  根据已公开的资料，此次对有关上市公司再融资行为启动“欺诈发行”调查的最大制度看点是，将再融资过程中的报送虚假发行申请文件等违法违规行为直接认定为欺诈发行，而不是虚假陈述或其他粉饰行为，并展开调查。这虽然表面上只是执法标准和尺度的变化，可从法律制度上来说，却是一个巨大的监管理念和制度进步，意味着一直备受投资者诟病的对融资者从宽适用法律的惯常做法被终止了。监管部门将贤成矿业在2011年完成的一次非公开发行购买资产申请过程中报送虚假发行申请文件的行为定性为骗取发行核准、欺诈发行，而不是像以往那样大事化小按虚假陈述或信息披露不当进行处理，是监管理念切切实实的转变。如果这种理念真成为监管部门的统一监管指导思想，还意味着“融资者比投资者制度幸福时代”的终结。

  但案件定性重要不意味着具体行政责任负担不重要，万福生科案之所以在社会上引起轩然大波且至今余波未了，一个重要的原因就是案件虽被定位严重的财务造假、欺诈上市，可其案件的严重性质与责任方所受处罚在形式上似“罚不当罪”，违法所得远大于所受惩处，直接责任方免于退市，对中介机构自然人的处罚重于单位法人，很难被公众接受。换言之，既然“定罪”统领“量刑”，那么就要罚当其罪，以罪约束量刑的尺度，监管部门在具体实施时可以根据案件有关情节有所变通，但不能脱离“定性”下的法律框架，否则就容易招致处罚非议及被认为法律不公。

  一直以来，恪于再融资市场的种种造假、财务粉饰、利益输送乱象，市场各方一直盼望监管部门能施以铁拳彻底整饬，但却一直苦无相关具体案例。如今出了首例欺诈发行案，投资人热切希望监管部门能真正以改革决心和法治精神，珍惜第一次“铁拳”出手的机会，除了根据《证券法》第193条第2款及第189条的相关规定处罚造假的发行人外，还要真正对相关涉嫌违规的中介机构处以触及心灵的处罚，不折不扣为证券市场提供一个经得起时间检验的再融资欺诈发行处罚“示范”案例，而不是又一个各方妥协下的“打折”案例。

  近期市场上出现了一种为个别失信悖德证券机构或个人未审慎履职“脱罪”的声音，这种声音以专业的名义发出尤其让投资者无法接受。应该特别指出的是，在中国当下的发行监管体制下，尤其是考虑到中国企业尤其是民营企业的管理和经营水平，如果出了严重的造假事故，有关中介机构将造假或重大遗漏的责任全部推到发行人身上而声称自己已勤勉尽责，不仅不道德，在技术上也很难成立。

  A股市场能否否极泰来，市场的因素可能无法控制，不过法律制度信誉或在此一举。事实上，一个备受质疑、得不到市场理解的处罚案例，很容易被误认为在变相鼓励造假和投机性违规。当下A股市场羸弱不堪，市场各方非常担心“再融资欺诈发行第一案”又会成为“高高举起、轻轻放下”打折执行的又一例。如果这样的事例一再发生，将从根本上危及监管部门的权威，资本市场最为倚重的诚信和法治精神也将无从建立，更遑论为资本市场注入正能量了。但要是监管部门能格外珍视再融资欺诈发行第一案的处罚对“证券造假零容忍”、“从严治市”的标杆意义，对该案在上述“欺诈发行”定性的基础上依法严肃处理，既不放纵姑息，也不矫枉过正，则结果可能会事半功倍。

  可喜的是，监管部门此次对相关涉嫌再融资违规上市公司已确定立案调查，并作了初步定性，对再融资中介机构是否立案虽然还没有明确说法，但对相关公司的调查，自始就将之主动暴露在公众的监督之下，并表达了严惩财务造假和欺诈发行行为的决心。这一次，结果或许真会与万福生科案不同。

  （作者系盈科律师事务所高级合伙人）