一片争议中公司治理核心问题不容模糊

在张利平“回避”引出华润和万科之间就董事会决议有效性的争议之后，学者、媒体和监管部门都未就关联董事回避和董事会决策规则深入讨论，令人遗憾。万科控制权之争，谁输谁赢都不重要，由此促进公司治理规则改进，清晰地界定某些模糊的原则，才是最有意义的。

□仲继银

万科之争引发了对诸多公司治理问题的讨论，其中最为核心，却被严重忽略了的关键问题是董事会的会议及决策规则。张利平“回避”投票，引出了中国《公司法》和公司治理规则中不可回避的一个关键问题。

6月17日，万科召开第十七届董事会第十一次会议，11名董事(或授权)出席。会议讨论通过定向发行股份收购深圳地铁等12项议案，除“关于暂不召开临时股东大会的议案”外，其他11项议案表决结果均为“同意7票、反对3票、弃权0票”。万科公告称，张利平独立董事向董事会申明回避本次议案表决。万科据此认为，相关议案以10名董事中的7人赞成，比例超过三分之二，获得董事会通过。但公司股东华润（其三名“委派”董事均投了反对票）认为，该议案获公司全体11名董事中的7人赞成，比例不足三分之二，因此没有获得董事会通过。

董事会决议的计票规则：全体董事还是出席董事？

查我国《公司法》第112条：“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”。万科公司章程第152条第1款一字不落地明确了这条规定。其他国家通行的规则是，只要有符合法定人数（通常为全体董事过半数）的董事出席，出席会议的董事过半数通过即可形成有效的董事会决议。我国《公司法》“投赞成票的董事要占包括未出席董事在内的全体董事半数以上才能形成有效决议”这一更为严格的董事会议有效规则，初衷可能是防止少数董事滥用权力，但实际效果是严重限制了董事会的作为空间，增加了董事会议的难度，使董事会更少作为。

如按国外通行的“出席董事过半数通过”现代公司董事会会议决策规则，选择回避的张立平，可以看成是没有出席万科董事会会议，就可理所当然按7/10计算董事会投票（因为所议事项属董事会特别决议范畴，因此需要三分之二通过）。但如按我国《公司法》“全体董事过半数通过”规则，就要按7/11计算，就没有获得通过。

万科公司依据其章程第152条第2款，把回避投票的张利平排除在董事会计票的分母，得出了7/10的算法。该款原文是：“公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过”。但万科公告给出的张利平选择回避的理由是：“由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突”。

从字面看，这里的利益关系，是指黑石与万科公司之间有关联关系，而不是与“决议事项所涉及的企业”深圳地铁集团之间有关联关系。黑石“正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目”，这会使张利平在万科收购深圳地铁的议案上，立场偏向深圳地铁吗？如果不会，这个回避理由就不成立，他的回避就可以被视为没有实际出席董事会会议，由此他就要被计入分母，就要按7/11来计算。

就公司治理原则来讲，关联人回避投票是公平交易义务，而不是权利，董事会和股东大会两个层面皆是如此。在股东大会层面，这个问题不大。各国法律都无法强制上市公司股东必须参加股东大会。参加股东大会是股东的权利，而不是义务。因此，各国法律也都未对股东大会的股东参与率作出下限规定。股东大会通过决议，都是以参加股东大会的股东所代表的投票权总数为分母来计，而与公司全体股东投票权总数无关。在股东大会层面，存在关联关系的股东有法定义务回避投票。如果该等股东没有回避，参与了投票，异议股东可据此申请法院判定该股东大会决议无效。

但在董事会层面，这个问题则至关重大。如何定性张利平的回避，直接决定了万科2016年6月17日董事会12项议案中11项的通过与否。作为董事，在与董事会所议事项所涉企业或人存在关联关系时，回避是法定的公平交易义务。作为一种公平交易义务，相关董事要将相关的关联关系事项在董事会会议正式开始之前，向董事会报告。如果相关董事没有报告，并参与了相关事项的董事会投票，该董事会决议存在法律瑕疵，可被判定为无效。但是，这种情况，不能用于对抗不知情的善意第三人。

万科6月17日董事会会议开始前，是否讨论过张利平的关联关系申明，并明确作出张利平需要回避的决定？如果是，则可进而在会议开始前，就明确本次董事会会议有投票权的总人数。在张利平“回避”引起华润和万科之间就董事会决议有效性的争议之后，包括学者、媒体和监管部门在内的各方，都没有就关联董事回避问题和该种情况下的董事会决策规则深入讨论，可说是一种遗憾。

舆论关注的焦点集中在张利平的独董身份上，还有万科独董以不拿报酬，作为更为独立的论据。其实，关联不关联跟独董身份无关。董事的关联和独立与否，都不是绝对和纯粹的，也不是个理论概念，而是相对的和实践性概念。回避相关董事会会议中的关联，是就具体议案和事项而言的，跟他是否是独立董事无关。独立董事拿不拿报酬，跟其独立性和独立董事身份，及作为公司董事的义务和权利等，也都没有关系。

放眼中国公司治理的进步历程，这场万科控制权之争，谁输谁赢都不重要。由此促进公司治理具体规则的改进，使某些模糊的原则有了清晰的界定，并使一些正确的公司治理理念和知识得到传播，才是最有意义的。

（作者系中国社会科学院经济研究所研究员）