电子商务法能确立信息财产权制度吗？
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国内外学者都注意到了，信息因逐渐成为财产而亟须确立信息财产权制度，但究竟从著作权法、邻接权制度，还是新设信息财产权制度来着手解决，现在全世界都还不见有说服力的做法。在我国法律界和经济学界，面对个人信息被泄露的严峻形势，这些年来对建立信息财产权利法律制度的呼吁从不曾消失，但要确立这种制度，目前仍存在诸多难以逾越的障碍和难点。而从国家网络立法的框架体系角度考虑，眼下确是确立信息财产权利制度的好时机。
“电子交易信息安全保障制度研究”是电子商务立法研究课题之一。无论货物电商还是服务电商，电子交易总是留有痕迹的，大数据商业意识的鹊起也凸显了信息的商业价值，由此带来的信息安全、商业价值与利益分配问题难以回避。这个问题太重要了，以至于有人建议另行起草专门的个人信息保护法，电子商务法草案不妨暂缓讨论。笔者本来认为这个问题虽然重要却并非当务之急，但全国人大常委会近日在二审民法总则草案时在民事权利章节增设了“个人信息保护”条款，而在民法典立法讨论中有人提出以“知识产权”保护“信息”，加上司法实践中一些企业争夺信息的案例广受争议，所以有必要就此专门来谈一谈。
2007年在参与商务部曾经拟议的部门规章立法项目《网上商业数据保护办法》研究时，笔者曾与课题组其他成员就我国法律和司法实践对“商业数据”或称“企业信息”是否具备保护的必要性及我国司法是如何保护等问题作过系统梳理，发现我国对企业收集或生成的信息，首先可通过版权法保护，即通常可主张数据库符合满足版权保护要求的最低独创性标准，认定为独创性数据库予以司法保护。典型案例如某律师事务所对收集的法律和判例作了编辑处理，法院随即予以保护，驳回了照抄照搬者关于法律法规不受版权法保护的抗辩。与此相似的，还有词典编辑出版者也因对举例等享有著作权而获得司法保护。其次，企业还可通过商业秘密等手段保护合法收集和生成的数据，如客户名单等通过符合商业秘密条件规定获得保护等。此外，据欧盟专家介绍，在欧盟法律中为非独创性数据库的投资者根据“额头出汗”原则创立了“Sui generis right”（一般译数据库特殊权利），保护据以形成非独创性数据库的投资和劳动。
2012年，面对个人信息被泄露的严峻形势，我国出台了《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》，明确了个人信息受保护的权利，此前的《刑法修正案七》，之后的《消费者权益保护法修正案》、《刑法修正案九》，以及正在审议的《网络安全法》，都有加强个人信息保护的规定。可见，不管什么时候出台个人信息保护法，个人信息保护都已是社会的共识了。
所以，保护个人信息，目前我国已有法律依据；对企业数据库保护，则有版权法和商业秘密保护工具；对这些都涵盖不了的，则援引反不正当竞争法第二条的概括性原则，比如眼下正在二审阶段的新浪微博诉脉脉非法获取数据不正当竞争纠纷案。新浪微博诉称脉脉未经许可获取了微博用户数据，这些数据没法主张著作权保护，又没采取商业秘密必需的保密措施，但一审法院仍以违反商业道德的兜底条款认定构成不正当竞争，判决赔偿200万。
事实上，现在这种针对公开的数据迫切需要设计财产利益分配格局的事例并不少见，比如证券交易所对其发布的证券市场行情数据是否享有权利？天气预报发布机构对天气数据有什么权利？交通监控机构对交通流量数据有什么权利？证券市场数据在法院曾发生诉讼，法院最终按合同法的相关规则处理，回避了交易所对证券数据的权属问题。不知道大家是否还记得，原来通信运营商发送气象信息是收费定制的，现在由于智能手机的普及，收费大幅减少。交通流量对交通管理和居民出行有重要价值，交通监控机构和网络地图运营商都十分关心这当中的利益分配格局问题。
大家看到的是，在某些地方出现了执法部门为工作便利，要求网络企业将数据提交备案，由于企业数据是安身立命之本，对网络企业来说，数据是企业经营成果和核心利益所在，所以这种数据交出就会被企业视为如同征收财产一样无法承受。就如同一位警方专家所说，由于很难让所有人统一对企业信息的认知，只有法律明确信息财产权利制度，才能解决有关信息的诸多问题。
在法律界和经济学界，这些年来对建立信息财产权利法律制度的呼吁从不曾消失，但在我国要确立这种制度，目前仍存在诸多难以逾越的障碍和难点。首先，信息财产并非知识产权。知识产权是人类创造性劳动成果的保障制度，保护的是创新和其他凝结人类创造的智力成果。企业信息不一定是凝结人类智慧的成果，知识产权无法涵盖全部的企业信息保护的客观需求。其次，自罗马法以来，物权法和所有权的观念深入人心，一物不可二主，一物也不可存在两个所有权，但信息具有可复制性，同样的信息可能存在于不同场合，被不同介质存储，不同企业掌控，甚至对同样的信息，不同的企业与个人分析、挖掘能力不同，其价值也不同。所以，如果确立企业财产权利制度，具体应包含哪些法律权能？权利边界如何确定？有人参考“所有权”四项权能设计为“控制、使用、收益、处分”，与所有权也就“占有”与“控制”一点区别。这不是关键，关键是制度设计不能拍脑袋，而需研究人类有关“信息”活动的实践，提炼规律总结为法律制度，而这可就需要从长计议，需要司法实践探索与检验。第三，个人信息与企业信息难免有交叉，个人信息与企业对其信息财产之间权利冲突该如何处理？比如新浪起诉脉脉非法获得用户信息，笔者也是新浪微博用户，新浪之前与脉脉的合作擅自把我的信息开放给第三方之后，以用户的信息为利益诉求的诉讼什么时候以什么方式获得我同意了？对这类拿用户的利益为筹码去争夺市场的企业，用户有没有权利说不？这些问题眼下都还没研究清楚。
国内外学者都注意到了，信息因逐渐成为财产而亟须确立信息财产权制度，但究竟从著作权法、邻接权制度，还是新设信息财产权制度来着手解决，现在全世界都还不见有说服力的做法。电子商务法如按计划在一两年内出台，预计对这个超前的问题还难以形成共识，很难纳入。而企业对商业信息的权利估计很难再在人大立项单独立法，而从国家网络立法的框架体系角度考虑，眼下确是确立信息财产权利制度的好时机。
（作者系段和段律师事务所合伙人）
