对违背重大承诺的处置太轻描淡写了

□张书怀

重大重组中的承诺是重组方案的重要组成部分，这有两种情形：一是基于收益法对标的公司的高估值而由标的公司做出的未来三年业绩承诺及完不成承诺的补偿协议；二是基于不变更上市公司控制权由标的公司股东做出的不谋求公司控制权的承诺。

据统计，不能完成第一种承诺的占重组案例的20%左右。完不成承诺，标的方往往要求变更业绩承诺，比如由一年一兑现变为三年总兑现，或要求降低原来的业绩承诺，还有的耍赖，不兑现了。证监会对重组承诺有严格规定：重组方应严格按业绩补偿协议履行承诺，不得变更其业绩补偿承诺。但严格规定没有跟上严厉的处罚措施，所以完不成承诺也不履行业绩补偿协议的并不少见。对此，笔者曾提议采取对价后送的办法，将完成承诺和支付对价挂钩，标的方先按评估价值和承诺运营三年，若完成业绩承诺，那对标的方按重组方案发行股份或支付现金或两者结合如数由上市公司兑现，若运营结果离业绩承诺甚远，应另行评估或宣布重组失败，若运营结果和业绩承诺有一定距离，经协商或重新评估或降低对价数量。

虽然迄今还没有出现违背第二种承诺的案例，但潜伏的危机更大。以四通股份重组为例。四通股份拟以作价45亿发行股份方式购买李朱、李冬梅、启德同仁等13名股东持有的启行教育100%股权。标的资产（启行教育）的资产总额、营业收入、资产净额等均超过上市公司对应的财务指标的100%。这构成了重组上市两个指标中的一个——财务指标。按重组预案，重组完成后四通股份原控股股东持股比例降至26.85%，李朱、李冬梅和启德同仁三位股东持股为12.03%，启行教育另10名股东持股占42.66%，启行教育股东合计持有上市公司股份为54.69%，这满足了另一个重组上市的指标——公司控制权变更。为了规避上市公司控制权变更，启行教育的另10名股东承诺交易完成后无条件且不可撤销地放弃所持上市公司股份表决权、提名权、提案权，不向上市公司提名、推荐任何董事、高管人选。这样将启行教育这10名股东所持股份从总股本中剔除，四通股份原控股股东以持有26.85%的股份拥有了46.84%表决权。若问这10名股东为什么放弃上述权力，四通股份独立财务顾问答曰：这是在交易商业谈判过程中基于交易各方的实际情况和诉求协商达成的，是商业条款组成部分；10名股东主要为私募投资基金，无意参与上市公司经营和管理。明明是变着法的规避重组上市，却说成是商业交易诉求。当然这10名股东也没有白白放弃权力，他们不承诺业绩补偿。

在监管层和市场的追问下，四通股份10月中旬修改了重组方案。这10名股东收回权力，承担业绩补偿责任。那怎么规避控制权变更呢？四通股份实际控制人与首次公开发行限售股股东苏某某等人分别签署了《投票表决权委托协议》，使实际控制人表决权比例增至30.45%。再将启行教育13名股东所持公司股份单算，公司实际控制人所持股权比例高出第二大股东15个百分点以上，并且各方有下述承诺：标的方承诺重组完成后合计向上市公司提名不超过1名董事；上市公司实际控制人出具《关于维持并保证上市公司控制权的承诺》，表示维持并保证在本次交易完成后的60个月内不会有包括减持在内的行为而导致上市公司控制权的变更；启行教育10名股东出具了《关于不谋求上市公司控制权的承诺》。

只是，这些保证和承诺有法律效力吗？违背承诺会受法律制裁吗？那10名股东 “无条件且不可撤销地放弃”权力的承诺不是在方案调整中撤销了吗？假如有一天这10名股东结成一致行动人（重组中他们就是一致行动人）手里可握有42.66%的股份，结成一致行动人之日，不就控制权变更之时？

现有规章对违背承诺的处罚是：记入诚信档案，并对承诺相关方采取监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函，将承诺相关方主要决策者认定为不适当担任上市公司董事、监事、高管人员等监管措施。如此轻的处罚，与重组承诺的重大性很不匹配。能不能将违背承诺的处罚从部门规章上升到法律呢？如行，在《证券法》修订中应有体现。在没有上升到法律高度前，应先进一步规范承诺。

（作者系资深市场观察与分析人士）