让专利司法定价向市场定价靠拢
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从填平式赔偿走向惩罚性赔偿，是激励创新的制度需求，是要让每次重大赔偿的司法判例都发挥出奖励发明创造而不是鼓励投机的效果。惩罚性赔偿，关键不仅在于提高法定赔偿金额，还在于区分复杂情况确立不同的专业规则。
今年全国两会上提到的修改专利法确立惩罚性赔偿制度，是知识产权界多年来一直呼吁的。十几年前在华东政法大学的学术会议上，我借提问机会，呼吁借鉴域外成熟的专利惩罚性赔偿制度，确立我国的知识产权惩罚性赔偿。当时相关部门一位负责人回答说，我国知识产权民事诉讼不能脱离现有立法规定，由于现有立法的民事赔偿是填平式赔偿，知识产权审判作为民事审判也须服从这个原则。如今，从消费者权益保护法确立中国民事诉讼对消费欺诈的惩罚性赔偿制度开始，到食品药品安全领域通过惩罚性赔偿引导企业守法合规的众多司法实践案例，社会各界终于达成共识，需要确立惩罚性赔偿制度以引导企业真正尊重知识产权，真正下大力气投入科技创新和品牌塑造。
从填平式赔偿走向惩罚性赔偿，是激励创新的制度需求。
我国民事诉讼奉行“填平式”赔偿，意思是原告损失多少，被告就该赔偿多少。从司法实践看，我国民事诉讼的赔偿基本上“十赔九不足”，原因在于原告要证明自己的损失往往很困难。对我国知识产权裁判文书的大数据分析表明，虽然法律规定有原告损失、被告侵权、法定赔偿三种赔偿方式，实践中绝大多数知识产权案件是适用法定赔偿（实际就是法官在规定范围内酌定），因为原告证明不了自己的损失也无法取证证明被告的获利。至于赔偿金额上不去，有法官认为是当事人和律师举证不足，导致法院无从判决支持。在占知识产权案件最大比重的著作权批量案件中，原告往往对损失赔偿部分不予举证。但在不少案件中，原告即使穷尽一切可能也难以举证，或举证也总被法院认定为不足以证明而难以获得支持。
国外有些专利案件动辄几亿十几亿美元的赔偿，与我国专利诉讼平均赔偿金额近三年刚从八万元上升到几十万元形成巨大反差。这反映的是知识产权的司法定价与市场定价的差异。每个国家都有自己的法律文化和传统，要推动改变不仅要有良好愿望，还要深入研究其根源、运作机理和转变路径。更为重要的是，我们是否真的认同创新发展是经济发展的根本推动力？是否愿意以“不积跬步无以至千里”的态度摒弃赚快钱的急功近利心态？
观察那些知识产权做得好的企业，一般是因此吃过苦头或尝到甜头的企业，而其他企业哪怕也在积极申报各地政府的知识产权示范激励政策项目，真金白银投入研发的还是不多。与此相对比的是，大企业的知识产权负担越来越重，一方面要积极投入研发，防止核心业务技术落后，另一方面，因担忧一旦被诉讼可能产生的巨大法律风险，大企业都在申请全覆盖全类商标，尽量及时登记软件等著作权，导致企业成本高昂，而且商标申请版权登记数量大幅增长，一些投机者大量抢注商标囤积待价而沽，或将发明专利分解分拆申请实用新型专利，正常企业申请难度增大。所有这些都表明，应深入研究专利制度与国情，让专利司法定价与市场定价在合理的复杂严密的制度设计中逐步靠拢，让每次重大赔偿的司法判例都发挥出奖励发明创造而不是鼓励投机的效果。
惩罚性赔偿关键不仅在于提高法定赔偿金额，还在于区分复杂情况确立不同的专业规则。我国的成文法在应对区分现实千差万别的复杂情况方面有一定不足，不如判例法那样针对性更强，好在最高法院已开始确立指导案例制度，我们也可通过指导案例来确立裁判规则，进一步完善成文法不够精细的问题。为此，惩罚性赔偿、禁令缺乏有效救济途径、专利行政查处、恶意申请专利等问题需要重点研究。
惩罚性赔偿应主要针对恶意侵权，恶意应是主观上明知或应知是侵权行为，并且追求或放任这种侵权行为。典型的包括已被法律文书认定侵权而继续实施侵权行为，如偷窃技术机密等。经过权利人侵权警告，无合理理由仍不停止的，属于故意侵权。鉴于技术复杂性，对一般经过技术检索未检索到，或由律师、专利代理师等勤勉尽责的法律工作者难以得出侵权结论的，一般按正常填平式赔偿，不应支持惩罚性赔偿。
目前，在有管辖权的中院和知产法庭，都可就专利诉讼颁发禁令，在全国禁售。问题是，行政执法动用公权力介入民事争议，原本就易引发争议，而多数地方知识产权部门也不具备复杂案件的调查处理能力。由此，笔者建议对照知识产权法庭和法院对专利行政处罚实施集中管辖，各地不必对应设置机构，地方知识产权部门未经司法程序下令禁止销售产品，不合国际上由法院通过专利审判颁发禁令的通行做法，一旦犯错还可能引发国家赔偿，应逐步取消。
当福州中院颁发禁售某明星产品禁令时，很多人才发现我国法律规定禁令不能上诉，只能复议一次。今天，关系海量用户利益的电商平台等企业一旦遭遇禁令，不仅影响企业自身利益，也影响众多消费者和供应商、商户群体的利益。因此，颁发禁令应准许上诉，给予更充分的救济途径。管辖异议都能上诉，禁令后果这么严重，为什么不能上诉呢？裁定的上诉期限一般都是一个月，与复议一次相差无几，但上级法院上诉审理与同一法院复议，在程序公正和制度设计合理性上，不可同日而语。
至于恶意申请专利，例如将他人发明专利方案分拆申请实用新型，翻译国外专利申请专利，应予以制裁，不支持赔偿请求。
（作者系上海段和段律师事务所知识产权律师）
