如何通过反垄断促进科技企业竞争
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——读《创新制胜：高科技经济的竞争政策》
◎夏学杰
传统上反垄断执法更关注价格而非创新。经济理论显示了价格竞争使消费者受益的方式，如供需曲线、寡头垄断模型。但随着社会的进步，这些模型于实际执行中多次碰壁。在《创新制胜：高科技经济的竞争政策》一书中，作者理查德·吉尔伯特提出，应从以价格为中心的竞争政策转向以创新为中心的竞争政策，反垄断执法应注重保护对创新的激励，维护动态而非静态的竞争机会。
理查德·吉尔伯特是加州大学伯克利分校经济学名誉教授，曾任美国司法部反垄断司副助理检察长。作者深入研究了市场结构、企业行为、新产品和新服务之间的理论和经验证据，分析了高科技经济的独有特征，以及为什么反垄断执法者目前使用的工具不能胜任评估任务原因。
高科技竞争到底有何特殊性？
作者在书中分析了高科技经济的显著特征及其对反垄断执法提出的挑战。
其一，高科技产业大都有高壁垒。高壁垒保护了很多高科技企业免受新的竞争。进入此类产业通常需要大量的前期研发支出，且产品通常具有较低的边际成本。比如，开发搜索引擎算法的固定成本很高，但多交付一个搜索结果的边际成本接近于零。传统的反垄断政策假定，当产品或服务的价格接近其边际生产成本时，社会福利将得到改善。但是，在研发成本较高的市场中，接近边际成本的价格通常不可持续。许多高科技产业必须有高利润率才能生存。促使价格接近边际成本的竞争政策，可能会浇灭为现代经济技术引擎提供动力的研发和投资热情。
其二，高科技经济中的许多支配型企业，采取的排他行为可能会阻碍有效竞争者的进入或者压制其竞争能力，从而损害消费者利益。因此，反垄断执法应更加关注具有网络效应的市场中支配型企业的排他行为，并为反竞争的排他行为设定一个低于实质性市场圈定的门槛。
其三，互补性、互操作性和技术标准要求用不同的方法评估竞争。互补产品或服务的供应商之间的竞争不同于为消费者提供产品的竞争。作者认为，互操作性以及对技术标准的需求引发了很多潜在的反垄断问题。支配型企业可能故意制造互操作性障碍以阻止竞争对手。比如，IBM被指控策略性地操纵将外围设备连接到其主机的互操作性标准。
高科技反垄断应该注意哪些问题
作者在书中不仅提出了以创新为中心的竞争政策，还探讨了高科技反垄断的具体实施策略。
作者表示，与传统的市场界定相比，“研发市场”这一概念通过识别在特定应用的研发项目上，有必要使用专有资产投资的企业，从而有助于分析创新激励和未来价格竞争。如果一个行业内只有少数企业拥有专有研发资产，那么企业合并将引起对创新激励压力减小的担忧。如果一个行业内存在众多具备专有资产的公司，则合并不大可能损害创新或未来价格竞争。因此，研发市场的界定可成为识别创新和价格竞争受到潜在损害的有益工具。
反垄断机构应依据经验证的假设评估创新效应。以创新为中心的反垄断执法要求法院更多参考有关未来影响的假设。比如，现有理论就竞争和合并对创新的影响做出了各种预测，法院应依据广泛的理论和实证研究，预测合并对创新和未来价格竞争的影响。合并可能导致创新压力减少，故而损害创新；若合并使合并各方从创新中获得的价值比它们各自独立时获得的价值更大，则合并也可以促进创新。
作者表示，法院还应该对扼杀潜在竞争者的收购加强审查。法院应该对可能损害竞争或创新的收购设立高门槛。高科技经济部门的企业已有数百次的收购而且还将有更多的收购，虽然任何单独的收购，消除重大竞争威胁的可能性很低，但仍存在至少有一次收购产生如此影响的可能性。
如何在反垄断和创新中建立平衡
“现行反垄断执法目标的优先事项有所后移……促进生产和提高创新效率应该是反垄断政策的首要经济目标。”这是约瑟夫·布罗德利在《反垄断的经济目标：效率、消费者福利和技术进步》中的一段话。作者以此作为全书的开篇并表示，反垄断执法必须改变，以应对高科技经济竞争带来的挑战。答案就是从以价格为中心转向以创新为中心的竞争政策。这一转变，既要求明确不同的反垄断执法重点和分析方法，也需要执行反垄断法的法院实质性地改变方法论和推定方式。
作者认为，强制许可通常是促进创新的有效工具。1956年，美国司法部通过一项同意令来解决针对IBM的反垄断指控，同意令的条款包括，要求IBM对同意令颁布时的任何现有专利都免除许可使用费，并对随后5年内的任何专利收取合理的许可使用费。作者表示，促使专利以免费或者合理许可使用费的形式得到应用，对建立在发明专利基础上的后续创新产生了正面影响。有证据表明，如果有选择地实施强制许可，除了解决合并损害竞争的担忧外，亦可促进创新。
高科技经济最具挑战的领域之一是，如何评估渐进创新。法院和反垄断学者提出各种测试，用以分析排除竞争的创新是否让反垄断审查成为必要，但他们尚未对优先方案达成一致。例如，美国联邦贸易委员会和欧盟委员会在评估谷歌在其页面上展示的有关产品比较购物服务的搜索结果时，得出了不同的结论。美国联邦贸易委员会并未质疑谷歌的行为，这与美国反垄断政策对创新予以强烈尊重的做法是一致的。欧盟委员会却认为谷歌的行为违法，这与欧洲的政策一致，即支配型企业歧视竞争对手的行为可能违反欧盟反垄断法。这两条路线都没有在促进创新激励和保护竞争之间找到恰当的平衡。作者建议，可采用简易合理规则，评估产品设计和其他可能排除竞争的创新。在此方法下，如果产品和其他创新提供了实质性改进，且未伴生其他不能促进竞争的排他行为，则可免于被判为从事反垄断行为。
作者还在书中建议施以结构性改革，并以加大对非法行为的惩罚力度为辅助，增加反垄断机构的资源以开发必要的专业知识，解决高科技行业中的竞争和创新损害问题，加强高科技经济中的反垄断执法力度。
一边是具体司法实践参照，一边是经济学模型分析，本书对高科技时代反垄断执法做出颇有见地的思考与建议。正如作者在本书的结尾处所言：“本书旨在提供知识和经验的参考来源，以期裨益于勤勉的反垄断执法。这些经验教训并不简单，正确理解反垄断执法在促进高科技经济创新中的恰当作用，依然任重道远。”
