⊙熊锦秋

  本月初，备受关注的“股市黑嘴”汪建中操纵证券市场案，被北京第二中级法院一审以操纵证券市场罪判处有期徒刑七年，并处罚金1.25亿余元。这是我国首例以操纵证券市场罪判处的案件。法院的审判采信了《证券法》第七十七条第一款第4项“以其他手段操纵证券市场”以及《刑法》第一百八十二条第一款第4项“以其他方法操纵证券、期货市场”，由于这两项兜底条款都没有详细说明，其模糊性增加了适用难度，汪本人表示认罚不认罪。

  2006年《证券法》有禁止证券服务机构（证券咨询机构包括在内）违规及其处罚规定，第七十八条第二款规定：禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中做出虚假陈述或者信息误导。第二百三十一条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。汪建中先自行买入再忽悠投资者买入的行为，应属利用“信息误导”方式诱骗投资者买卖证券行为，且后果恶劣，触犯了上述两条款，理应按此追究刑责。

  但目前的《刑法》第一百八十一条第二款所规定的“诱骗投资者买卖证券、期货合约罪”的犯罪主体中，并不包括“证券登记结算机构、证券服务机构”及其从业人员，因此，早就有一些法律人士对此提出疑问。

  证券服务机构是指依法设立的从事证券服务业务的法人机构，包括证券投资咨询公司、信用评级机构等，他们也有义务保证其所出具的报告内容真实、准确、完整，如果上述机构及其从业人员违反上述义务，“故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约”，造成严重后果的，也理应按照“诱骗他人买卖证券罪”追究其刑事责任。但在现有《刑法》中，尚无对证券咨询机构违法行为制订的明确刑责条文。

  那么，现有《刑法》对证券咨询机构的违法处罚规定“隐藏”在哪个条文里呢？在去年《最高检公安部86种经济案件立案追诉标准(二)》第三十九条中，有对“操纵证券、期货市场案(刑法第一百八十二条)”追诉标准，规定了八种应予追诉的操纵证券、期货市场情形，第七种情形为“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的”，应予追诉；这等于把证券服务机构抢帽子等违法行为归并到《刑法》一百八十二条“操纵罪”中来规制。

  证券咨询机构抢帽子行为，在《证券法》中被纳入“诱骗投资者买卖证券”行为，但在执行《刑法》过程中却被纳入“操纵罪”，有关法律相互不匹配。而且《最高检公安部86种经济案件立案追诉标准(二)》是在2010年出台，以前就没有对抢帽子行为应以何罪追诉的规定，而汪案发生于2006年至2008年之间。

  为使《刑法》以及相关的《最高检公安部86种经济案件立案追诉标准(二)》能与《证券法》紧密衔接，理应将证券咨询机构影响恶劣的抢帽子行为也纳入“诱骗投资者买卖证券罪”。笔者为此建议，将《刑法》第一百八十一条第二款规定的犯罪主体予以拓展，加上《证券法》所规定的证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员等主体；与此同时，相应修改《最高检公安部86种经济案件立案追诉标准(二)》，将抢帽子行为从“操纵罪”的追诉标准中删除。

  （作者系资深经济研究工作者）