发挥好独董作用还需进行八项制度创新

□谢荣兴

近日，作为我国首单特别代表人诉讼案件，“康美案”对独立董事承担超过亿元的连带赔偿责任判决一出，立即引发了市场对独立董事制度的广泛关注和讨论。20年前，笔者受清华大学经管学院院长助理潘福祥的邀请，曾给经院的MBA同学讲过一堂关于当时中国资本市场热点问题的讲座，其中就包括独立董事制度。此后，在潘老师建议下，我将这些观点写成了《论我国上市公司的独立董事制度建设》一文，并发表在清华经管学院主办的《清华管理评论》上。这或许是国内最早发表的对独立董事制度进行反思，并呼吁独立董事制度创新的文章。在“康美案”判决的当下，再结合笔者多年来担任10家公司的独立董事的实践与感悟，在此谈一下对现有独立董事制度的反思，并重提多年前就呼吁的制度创新。

独立董事制度的根本目的是防止企业“内部人控制”，保护中小股东利益。自20世纪60、70年代美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题以来，在世界范围内愈来愈多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。董事会失灵的主要原因在于公司被内部人控制，在董事会中引入独立董事正是在这一背景下产生的。独立董事的监督与平衡已被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原则。而我国自2001年建立独立董事制度以来，在优化上市公司内部治理和保护中小投资者利益方面起到了一定的积极作用，但上市公司在具体的实践过程中也出现了种种误区，使这项制度的作用未能得到充分发挥。一是独立董事来源不独立。一些上市公司的独立董事是请来的“人情董事”“花瓶董事”，有的独立董事不仅不能代表全体股东的利益，还挤掉了中小股东的董事份额，甚至加大了大股东侵占中小股东权益的程度。二是上市公司的独立董事偏于技术型专家，而企业更需要独立董事对公司的法人治理、资本运作、企业管理发挥监督、制衡的作用，从而达到防范“内部人控制”、完善法人治理结构、保护中小股东利益的目的。

为此，笔者对解决独立董事来源的独立性与创新独立董事制度有如下建议：

一是建立独立董事资源库，以抽签方式确立独立董事候选人，保证独立董事来源的独立性。以各地上市公司同业公会组织管辖范围为一个库，入库的成员通过大数据进行分类。比如，具有10年以上财务背景、法律背景的专业人员；金融机构、大型企业退休高管等，并且必须通过独立董事培训、符合董高监任职资格等。然后，由上市公司提出具体的独立董事需求，在上市公司常年法律顾问见证下，由上市公司委派监事从相应的独董库里抽取独立董事人选。

二是向具有法人资格的独立董事事务所申请派遣独立董事。

三是实行由十位小股东联名推荐独立董事候选人（不包括十大流通股股东推荐），以免让不独立的独立董事挤掉了代表中小股东利益的独立董事代表。

四是独立董事的正式获聘，采取大股东回避投票和差额投票的方式。独立董事候选人，除董事会推荐提名外，还应经股东大会以“四选三”或“五选四”的差额投票方式进行表决选举确认，并且大股东应该回避投票。

五是设立独立董事召集人制度，发挥独立董事整体作用，形成代表全体独立董事的意见。召集人可由审计委员会主任兼任。

六是实行独立董事职业化及设立独立董事事务所。由于独立董事本身相对缺少市场化条件下企业经营管理经验，独立董事的“商誉”体系几乎还不存在。在这种情况下，选择一定的组织方式对独立董事的履职行为加以约束就显得很有必要。除了在立法中明确独立董事的职权、义务外，还应成立“独立董事协会”及“独立董事事务所”的组织，对独立董事的行为加以规范。其中，建立独立董事事务所，有利于独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能，实现独立董事职业化；通过独立董事事务所可以把独立董事的自然人责任转化为法人责任，使独立董事事务所成为约束独立董事并替独立董事承担责任的“载体”，由此起诉独立董事可以使因过失导致的损失得到追究和补偿。

七是设立独立董事法务专员，提高有法律背景的人士在独董中的比例。

八是关于独立董事连带责任及赔偿问题，建议以独立董事的收入实行最高不超过10倍的赔偿。尽管有一些上市公司为独董投保责任险，以覆盖独立董事的民事赔偿责任。但是，这样做也会产生一定的负面作用。比如，独立董事不负责任也没有后顾之忧，在失责并造成上市公司被处罚时其个人无需承担赔偿责任；中小股东要为独立董事不负责任付出更多成本。所以，建议独立董事失责可最高按其从上市公司获取年收入的10倍进行赔偿，在实际操作中，最小的连带责任宜按收入罚赔1至2倍，中等责任3至5倍，如果触犯刑法则上升到10倍。而处罚的基数可以一年的收入为标准，也可以根据发生失责情形的时间段定为两年或以上。

此外，在关于独立董事的津贴待遇方面，建议审计委员会主任兼独立董事召集人可以在同一标准上增加50%，如果审计委员会主任兼召集人是独立董事事务所派出，则建议增加1倍，因为存在碰到疑难问题时，可以由事务所协助审查，以及在因未能合理处理发现的问题而被监管机构处罚时，事务所承担连带赔偿责任，从而避免因独立董事获酬不高而无法承受巨额罚款的情况。

（作者系高级会计师、源泰律师事务所合伙人）