保护版权与专利的思维差异
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专利保护，我们的确要小心把国外文献稍微翻译了改改就来申请的专利，但对那些确有技术投入和价值的发明创造和外观设计，如果该保护的不保护，或不该保护的却给予了保护，那就不是严格执法，而是死板和教条了
版权保护什么？保护作品。作品是什么？不仅要有文字、音视频或其他什么介质保存，还要区分思想和内容。行话叫“思想”、“表达”二分法，版权不保护思想，而保护“思想的表达”。这话不好懂。要理解这一点，可参考一个著名的文坛佳话。朱自清和俞平伯同乘一条船，夜游秦淮河，以“桨声灯影里的秦淮河”为题，各写一篇文章。同一个事实，各有不同文字表达，著作权法上都享有著作权，独立受保护。
专利保护发明创造、外观设计。发明创造不是发明家的灵光乍现，必须用文字和图表表达出来，那就是技术方案、设计特征，技术方案和设计特征要以权利要求书为基准。你向专利机关提出要求保护的权利要求，经审核通过，就是用于保护的检验标准。
然而，世间万事都是说来容易做来难。看法律条款，以为懂了，遇到真实的案例，往往一脸茫然不知所措。官司从行政机关打到法院，从一审、二审一直申诉打到最高法院，而且每一级判决说法都未必相同。
通俗些说，套用版权的说法，专利就是保护思想，而不是保护思想的表达（技术特征的文字表述）。可是，在过去的案件中，很多法官都还认识不到这一点。这当然是有原因有背景的。我国专利司法保护关于如何确定保护范围，早期适用“多余指定”原则，通俗点说，就是专利写得不好，法院帮你打圆场，只要专利确有发明技术含量，法院以多余指定为由，照样保护。
最近几年，类似案件多了，社会对专利认知也强了，更为关键的是垃圾专利数量大增，再这么从宽保护不行了。于是，最高法院出台司法解释，要求按技术特征比对适用“全面覆盖”原则，简单说，就是专利技术方案要分解为技术特征，然后法院会按照权利要求书的记载和被控侵权的技术特征对比，相同或等同，判侵权；只要少一个，或有一个技术特征不相同，也不等同，哪怕剩下的99%都一模一样，就判不侵权。
侵权人也不是傻子啊，既然司法解释这样规定了，那好，接到法院诉讼文书，或推出侵权产品之前，对照权利要求书的技术特征描述研究技术方案，只要找到一个技术特征可以改掉的，马上改掉，再做不侵权抗辩，那就理直气壮了。对大多数小企业和民间发明人来说，不懂专利法也请不起收费贵的代理人，网络版权利要求书的撰写难免或多或少都有些瑕疵，被告舍得钱请好律师进行技术检索，要是抠字眼，发明人输官司可能性就很大。比如我办的一个医疗器械发明专利案件，这个专利的发明点是利用空气流通的风道结构实现满载情况下腔体内匀温控制精度高。这个技术的确是当事人费了好几年研发，一点点实验做出来的。被告老板是他原来的销售总监，手里掌握销售渠道和客户，拿着专利方案去创业，生意比老东家好得多。被起诉后，他们马上对机器作了改革，经过研究，分析出了这个专利的原理就是风道结构，但描述这个结构的技术特征，却是机器发明的描述，抓住这个漏洞，他们把机器关于风道部分相对位置上下调整了一下，又把进出风口数量调整了下，功能基本不受大影响（其实做出来的产品精度还不及原告的专利产品，但也满足医疗要求），就在法院严格按技术特征的比对下，居然两审都打赢了官司。专利发明人却败诉了。
在这个案件中，我们曾举出了某省高院判决的自行车可拆卸车把手专利案件，希望法院不要死抠技术特征的文字表述而应保护发明创造本身。因为在后面这个案例中，该高院就在专利纠结于保护技术方案还是技术特征文字描述本身，作出了正确的处理：权利要求书记载的可拆卸车把手技术特征是一圈多个连接孔，车把手是弯的。被控侵权产品是只有一个链接孔，把手是直的，从权利要求书记载特征字面来看，由于技术特征不一致，法院完全可认定不侵权。但从技术方案来看，这两种之间无非连接孔数量的差异，车把手是直还是弯，这两点区别，对发明点（发明解决的技术问题）几乎没影响。而现在大家看到的儿童滑板车、自行车都是直把手，要说就因为申请专利的把手那时只有弯的，连接孔只有一个不是专利发明的一圈多个孔，就否定发明，那真要气哭发明人。因此，我非常赞成该高院这种着眼于保护发明创造而不死抠文字的做法。办理这样的案件，法官需要勇气，这也是一种值得赞许的担当！
用著作权的语言来说，发明专利保护什么？是技术方案不是技术方案的表达（权利要求、技术特征）。怎么解释权利要求、技术特征，这是律师和法官的事，现在垃圾专利太多，当然要收紧专利保护尺度，不能让垃圾专利为害加剧；但专利毕竟保护的是发明创造而不是描述这些发明创造的技术特征文字。对著作权，像我办理的《死了都不卖》侵权案，虽然华友飞乐的同名作品是采用同义替换等方式的高级抄袭，受理法院还是作了准确的比较分析，判决侵权成立。被告后来没上诉，一审就生效了。可见是非曲直，公道自在人心。
专利保护，我们的确要小心把国外文献翻译了稍微改改就来申请的专利，但对那些确有技术投入和价值的发明创造和外观设计，如果该保护的不保护，或不该保护的却给予了保护，那就不是严格执法，而是死板和教条了。
（作者系上海段和段律师事务所合伙人）
